迈向公私合作型行政法
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摘要
在我国社会转型时期的行政法治实践中,一种全景式的公私合作治理新动向正在生成。面对合作行政模式的兴起,建立在公私对立基础之上、以行政合法性控制和行政相对人权利保障为取向、以司法审查为后盾的传统行政法学遭遇了结构性挑战,在行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同层面面临艰巨的重整任务。为顺应合作行政时代的现实需求,建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则,在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念,在法治国家转向合作国家的背景下重述行政主体论、行为论和救济论,是建构合作行政法的基本任务。
In the practice of implementing the administrative rule of law in a period of social transition, a new comprehensive trend towards public-private cooperative governance is taking shape in China. Faced with the rise of the mode of cooperative administration, traditional theory of administrative law, which is established on the opposition between public and private interests, focused on controlling the legitimacy of administrative acts and protecting the right of administrative counterparts, and supported by judicial review, is being structurally challenged and faced with the arduous task of restructuring at such levels as concepts and principles, relationships and subjects, and acts and responsibilities of administrative law. To meet the practical needs of cooperative administration, the construction of cooperative administrative law is especially important. In order to overcome the obstacles to the establishment of the concept and to ensure the smooth implementation of the system of public-private partnership, China should follow the doctrines of the limit theory and the responsibility theory and fulfil the following basic tasks in the construction of cooperative administrative law: firstly, to introduce the principles of subsidiarity and cooperation into the objective of effective fulfilment of administrative tasks; secondly, to introduce the concept of state reservation and guarantee into the construction of the bound and responsibility theories; thirdly, to restate the theories of administrative subjects, acts and remedies against the background of transformation of the state from a rule-of-law one to a cooperative one.
In the practice of implementing the administrative rule of law in a period of social transition, a new comprehensive trend towards public-private cooperative governance is taking shape in China. Faced with the rise of the mode of cooperative administration, traditional theory of administrative law, which is established on the opposition between public and private interests, focused on controlling the legitimacy of administrative acts and protecting the right of administrative counterparts, and supported by judicial review, is being structurally challenged and faced with the arduous task of restructuring at such levels as concepts and principles, relationships and subjects, and acts and responsibilities of administrative law. To meet the practical needs of cooperative administration, the construction of cooperative administrative law is especially important. In order to overcome the obstacles to the establishment of the concept and to ensure the smooth implementation of the system of public-private partnership, China should follow the doctrines of the limit theory and the responsibility theory and fulfil the following basic tasks in the construction of cooperative administrative law: firstly, to introduce the principles of subsidiarity and cooperation into the objective of effective fulfilment of administrative tasks; secondly, to introduce the concept of state reservation and guarantee into the construction of the bound and responsibility theories; thirdly, to restate the theories of administrative subjects, acts and remedies against the background of transformation of the state from a rule-of-law one to a cooperative one.
引文
(1)参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》上卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第76页。
(2)相关成果可参见敖双红:《公共行政民营化法律问题研究》,法律出版社2007年版;杨欣:《民营化的行政法研究》,知识产权出版社2008年版;刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,《中国法学》2009年第2期;章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014年版;赵宏:《德国行政民营化的制度发展与学理演进》,《国家检察官学院学报》2016年第5期;杨彬权:《后民营化时代的国家担保责任研究》,中国法制出版社2017年版。
(3)在德国行政法上,“公私伙伴关系”正被改造为一个涵盖公共行政私有化领域中出现的各种模式的“桥梁概念”或者“纽带概念”(参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第3卷,高家伟译,商务印书馆2007年版,第453页)。在美国行政法上,“合作治理”模式具有“以解决问题为导向”“利害关系人与受影响者参与决定过程的所有阶段”“临时性的解决方案”“超越治理中传统公私角色的责任”和“灵活、投入的行政机关”等鲜明特征,能够超越传统以控制行政机关裁量权为旨趣的“利益代表”模式(参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海等译,商务印书馆2010年版,第34页以下)。就术语使用的精准性而言,“公私合作治理”比“公私伙伴关系”和“合作治理”更为妥当。
(4)“行政合作法”用语源自德国行政法学,是与传统由单一公权力主体以“命令—服从”为特质的“行政高权法”相对称的概念,其关注重心是“公私权利主体在责任分配下共同合作履行任务”,预期目标是“为各公私合作领域以概括方式进行法秩序的形塑”(参见李建良主编:《民营化时代的行政法新趋势》,台湾新学林出版股份有限公司2012年版,第104页;詹镇荣:《公私协力与行政合作法》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第15页)。考虑到“规制行政法”“给付行政法”“风险行政法”等部门行政法用语已为我国行政法学界广泛认可,本文将这种直面公私合作挑战应运而生的中观部门行政法称为“合作行政法”。
(5)章志远:《行政法学总论》,北京大学出版社2014年版,第69页。
(6)徐宗威:《公权市场》,机械工业出版社2009年版,第10页以下。
(7)早期有关公私合作制在我国公用事业领域整体实践的评析,可参见余晖、秦虹主编:《公私合作制的中国试验》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版。
(8)参见前引[2],章志远书,第21页以下。
(9)辽宁抚顺、陕西延安、湖南临武等地2013年发生的协管员、辅警、联防队员等执法“临时工”打人事件曾引起社会的广泛关注。参见白靖利:《一次次,总是“临时工惹祸”?》,《文汇报》2013年6月19日第5版;杨丁淼、姜刚:《执法“临时工”为何频出格》,《文汇报》2013年7月25日第3版。
(10)章志远:《行政立法相对回避模式之建构》,《浙江社会科学》2018年第3期。
(11)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第216页。
(12)中国证监会2015年公布实施《行政和解试点实施办法》,行政执法过程中的和解在规范层面初步确立,其意指行政机关在对行政相对人涉嫌违反有关法律法规规定的行为进行调查执法过程中,根据行政相对人的申请,与其就改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳行政和解金等内容进行协商达成行政和解协议,并据此终止调查执法程序的行为。由于行政执法和解存在“合法律性的怀疑”和“可能损害公益引发腐败”,迄今为止证监会尚未实施过一次和解。参见王贵松:《论行政法上的法律优位》,《法学评论》2019年第1期。
(13)相关典型经验介绍,可参见司晋丽:《引入“第三方”律师化解信访难题——为湖北恩施州“律师进村、法律便民”改革创新实践叫好》,《人民政协报》2015年11月17日第12版;何婷婷:《海宁首创“信访评议团”》,《决策》2017年第1期。
(14)谢新水:《作为一种行为模式的合作行政》,中国社会科学出版社2013年版,第106页以下。
(15)参见[英]斯蒂芬·奥斯本编著:《新公共治理?——公共治理理论和实践方面的新观点》,包国宪、赵晓军等译,科学出版社2016年版,第145页。
(16)综观我国当下林林总总的行政法学教科书,鲜有对行政组织法学基本原理展开详尽论述者,大多都直奔行政主体理论。有鉴于此,学者在分析行政组织法学研究的滞后时就曾指出:“由于我国的行政主体理论从诞生起就以取代对行政组织法的研究为要旨,因而该理论本能地排斥对行政组织法的全面研究。”参见周汉华主编:《行政法学的新发展》,中国社会科学出版社2013年版,第65页。
(17)前引[3],弗里曼书,第189页以下。
(18)参见林明锵:《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》,载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编:《当代公法理论:翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》,台湾月旦出版股份有限公司1993年版,第347页。
(19)赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第50页。
(20)[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第27页。
(21)在新行政诉讼法实施之后的制度解读潮中,有观点认为,确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的,最大限度接近对公民权利的司法无遗漏保护,将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能纳入行政行为概念之中,行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形,事实行为、重大决策行为、规范性文件也包括在内(参见王万华:《新行政诉讼法中“行政行为”辨析——兼论我国应加快制定行政程序法》,《国家检察官学院学报》2015年第4期)。如果按照这样的逻辑推演,作为法律概念的行政行为将与目前行政法学理上所谓的行政行为“最广义说”高度趋同,这已经与大陆法系行政法学理上内涵清晰、功能精确的行政行为概念渐行渐远。
(22)赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,台湾元照出版有限公司2003年版,第248页。
(23)参见前引[3],弗里曼书,第142页。
(24)关于公私合作引发的法律争议能否通过传统行政诉讼加以解决,我国学理上存在不同看法。支持者认为,“这种实现行政任务的私法行为还在游走于公、私法两域的边缘,成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”,因此应“将这类行政行为中引起的法律争议通过立法全部纳入行政诉讼,以防止行政‘遁入私法’而失去法律监督”(章剑生:《现代行政法基本理论》上卷,法律出版社2014年版,第20页)。质疑者则认为,“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径,而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”(前引[2],刘飞文)。
(25)参见程明修:《行政私法与私行政法》,台湾新学林出版股份有限公司2016年版,第41页以下;李以所:《德国公私合作制促进法研究》,中国民主法制出版社2013年版。
(26)前引[4],李建良书,第100页以下。
(27)前引[3],弗里曼书,第191页。
(28)诚如学者所言:“新行政法学对于行政法研究最主要的贡献在于创造介于总论与各论间的论述层次,借由分析行政履行任务之不同模式及其各该调控脉络,观察不同行政法各论面对类似问题情境之解决模式,并检验个别解决方案一般化的可能性。”李东颖:《行政法学作为调控科学——以公私部门伙伴关系为例》,载社团法人台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台湾元照出版有限公司2018年版,第50页。
(29)参见[德]Eberhard Schmidt-Assmann:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,台湾元照出版有限公司2009年版,第1页以下。
(30)詹镇荣:《民营化与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第285页。
(31)行政许可法第13条规定,第12条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(2)市场竞争机制能够有效调节的;(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。《全面推进依法行政实施纲要》第6条规定,凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。“法治政府纲要”除了规定健全政府购买公共服务制度外,还规定直接面向基层、量大面广、由地方实施更方便有效的行政审批事项,一律下放地方和基层管理。从这些规定上看,辅助性原则经由行政许可而扩大到更为广泛的行政管理和公共服务领域。这种“个人—市场—社会—国家”的行政任务履行顺位,与辅助性原则的内涵具有高度契合性,完全可以提炼为行政法上的一般原则。
(32)前引[3],沃尔夫等书,第18页。
(33)例如,环境保护法第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识,采取低碳、节俭的生活方式,自觉履行环境保护义务。”这一规定显示出合作原则不仅是国家所奉行的环境保护基本政策,而且也是环境基本法的一般原则。
(34)参见刘宗德:《公私协力与自主规制之公法学理论》,《月旦法学杂志》2013年第6期。
(35)前引[3],弗里曼书,第356页。
(36)[日]米丸恒治:《私人行政:法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第151页以下。
(37)有学者在反思目前较为混乱的行政委托现象时指出,行使公权力的组织原则上应当受民主统制——通过代议民主制和国家机构组织法特别是行政组织法等一系列法律制度,公权力的行使者接受民主统制,并在最终意义上向人民负责,“主权在民”原理由此也得到体现。公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织,这是行政委托的内在边界。有鉴于此,论者认为我国的行政委托理论亟需正本清源,行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。参见王天华:《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》,《行政法学研究》2008年第4期。
(38)前引[30],詹镇荣书,第3页以下。
(39)例如,重庆市一度推行的所谓“政府回避型”立法模式就是典型事例。2007年4月4日,重庆市人民政府以渝府发[2007]52号文的形式发布《重庆市人民政府2007年立法计划》,提出要“全面实施开门立法”“探索立法起草回避制度”“进一步完善委托起草和招标起草的立法模式”,明确规定“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人,不得参与法规和规章的起草、审查和评审,不得主导立法进程”(参见秦力文、高维峰:《重庆试行立法回避制度首批6个立法项目规避利害关系单位实施委托或招标起草》,《法制日报》2007年7月12日第1版)。与传统的政府主导型行政立法模式相比,政府回避型行政立法模式对立法过程封闭性和部门利益本位性的克服都有助益。但是,这种极端做法在事实上改变了行政立法权的分配,难以保障行政立法的科学性、专业性和现实回应性,甚至与依法行政原则直接相悖。又如,媒体披露的“禹州式截访”事件中信访部门利用黑监狱、黑保安打压访民的做法就发人深思(参见杨继斌、习宜豪、梁建强:《禹州式截访》,《南方周末》2013年2月21日第A1版)。
(40)有关“绝对国家任务”与“相对国家任务”的区分,参见前引[30],詹镇荣书,第269页。
(41)参见许宗力:《论行政任务民营化》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)》,台湾元照出版有限公司2002年版,第595页以下。
(42)前引[30],詹镇荣书,第125页。
(43)前引[41],许宗力文,第607页以下。
(44)参见前引[2],章志远书,第98页。
(45)参见前引[1],哈洛等书,第29页。
(46)参见张桐锐:《合作国家》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)》,台湾元照出版有限公司2002年版,第578页以下。
(47)参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,《法律科学》2000年第6期。
(48)[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第52页。
(49)[美]菲利普·库珀:《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》,竺乾威等译,复旦大学出版社2007年版,第51页。
(50)参见前引[18],林明锵文,第357页。
(51)参见章志远等:《公布违法事实的法律属性分析》,《山东警察学院学报》2011年第6期。
(52)参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,台湾新学林出版股份有限公司2005年版,第290页。
(53)参见前引[46],张桐锐文,第569页以下。
(54)参见应松年:《行政复议应当成为解决行政争议的主渠道》,《行政管理改革》2010年第12期。
(55)前引[20],塔格特编书,第141页。
(56)前引[30],詹镇荣书,第39页。
(57)[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第125页。
(58)M.J.Breger, Regulatory Flexibility and the Administrative State, 32 Tulsa L.J.325, 354 (1996).
(59)参见前引[48],大桥洋一书,第263页。
(60)前引[29],Eberhard Schmidt-Assmann书,第12页。
(61)叶俊荣:《行政法案例分析与研究方法》,台湾三民书局1999年版,第2页。
(2)相关成果可参见敖双红:《公共行政民营化法律问题研究》,法律出版社2007年版;杨欣:《民营化的行政法研究》,知识产权出版社2008年版;刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,《中国法学》2009年第2期;章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014年版;赵宏:《德国行政民营化的制度发展与学理演进》,《国家检察官学院学报》2016年第5期;杨彬权:《后民营化时代的国家担保责任研究》,中国法制出版社2017年版。
(3)在德国行政法上,“公私伙伴关系”正被改造为一个涵盖公共行政私有化领域中出现的各种模式的“桥梁概念”或者“纽带概念”(参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第3卷,高家伟译,商务印书馆2007年版,第453页)。在美国行政法上,“合作治理”模式具有“以解决问题为导向”“利害关系人与受影响者参与决定过程的所有阶段”“临时性的解决方案”“超越治理中传统公私角色的责任”和“灵活、投入的行政机关”等鲜明特征,能够超越传统以控制行政机关裁量权为旨趣的“利益代表”模式(参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海等译,商务印书馆2010年版,第34页以下)。就术语使用的精准性而言,“公私合作治理”比“公私伙伴关系”和“合作治理”更为妥当。
(4)“行政合作法”用语源自德国行政法学,是与传统由单一公权力主体以“命令—服从”为特质的“行政高权法”相对称的概念,其关注重心是“公私权利主体在责任分配下共同合作履行任务”,预期目标是“为各公私合作领域以概括方式进行法秩序的形塑”(参见李建良主编:《民营化时代的行政法新趋势》,台湾新学林出版股份有限公司2012年版,第104页;詹镇荣:《公私协力与行政合作法》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第15页)。考虑到“规制行政法”“给付行政法”“风险行政法”等部门行政法用语已为我国行政法学界广泛认可,本文将这种直面公私合作挑战应运而生的中观部门行政法称为“合作行政法”。
(5)章志远:《行政法学总论》,北京大学出版社2014年版,第69页。
(6)徐宗威:《公权市场》,机械工业出版社2009年版,第10页以下。
(7)早期有关公私合作制在我国公用事业领域整体实践的评析,可参见余晖、秦虹主编:《公私合作制的中国试验》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版。
(8)参见前引[2],章志远书,第21页以下。
(9)辽宁抚顺、陕西延安、湖南临武等地2013年发生的协管员、辅警、联防队员等执法“临时工”打人事件曾引起社会的广泛关注。参见白靖利:《一次次,总是“临时工惹祸”?》,《文汇报》2013年6月19日第5版;杨丁淼、姜刚:《执法“临时工”为何频出格》,《文汇报》2013年7月25日第3版。
(10)章志远:《行政立法相对回避模式之建构》,《浙江社会科学》2018年第3期。
(11)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第216页。
(12)中国证监会2015年公布实施《行政和解试点实施办法》,行政执法过程中的和解在规范层面初步确立,其意指行政机关在对行政相对人涉嫌违反有关法律法规规定的行为进行调查执法过程中,根据行政相对人的申请,与其就改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳行政和解金等内容进行协商达成行政和解协议,并据此终止调查执法程序的行为。由于行政执法和解存在“合法律性的怀疑”和“可能损害公益引发腐败”,迄今为止证监会尚未实施过一次和解。参见王贵松:《论行政法上的法律优位》,《法学评论》2019年第1期。
(13)相关典型经验介绍,可参见司晋丽:《引入“第三方”律师化解信访难题——为湖北恩施州“律师进村、法律便民”改革创新实践叫好》,《人民政协报》2015年11月17日第12版;何婷婷:《海宁首创“信访评议团”》,《决策》2017年第1期。
(14)谢新水:《作为一种行为模式的合作行政》,中国社会科学出版社2013年版,第106页以下。
(15)参见[英]斯蒂芬·奥斯本编著:《新公共治理?——公共治理理论和实践方面的新观点》,包国宪、赵晓军等译,科学出版社2016年版,第145页。
(16)综观我国当下林林总总的行政法学教科书,鲜有对行政组织法学基本原理展开详尽论述者,大多都直奔行政主体理论。有鉴于此,学者在分析行政组织法学研究的滞后时就曾指出:“由于我国的行政主体理论从诞生起就以取代对行政组织法的研究为要旨,因而该理论本能地排斥对行政组织法的全面研究。”参见周汉华主编:《行政法学的新发展》,中国社会科学出版社2013年版,第65页。
(17)前引[3],弗里曼书,第189页以下。
(18)参见林明锵:《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》,载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编:《当代公法理论:翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》,台湾月旦出版股份有限公司1993年版,第347页。
(19)赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第50页。
(20)[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第27页。
(21)在新行政诉讼法实施之后的制度解读潮中,有观点认为,确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的,最大限度接近对公民权利的司法无遗漏保护,将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能纳入行政行为概念之中,行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形,事实行为、重大决策行为、规范性文件也包括在内(参见王万华:《新行政诉讼法中“行政行为”辨析——兼论我国应加快制定行政程序法》,《国家检察官学院学报》2015年第4期)。如果按照这样的逻辑推演,作为法律概念的行政行为将与目前行政法学理上所谓的行政行为“最广义说”高度趋同,这已经与大陆法系行政法学理上内涵清晰、功能精确的行政行为概念渐行渐远。
(22)赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,台湾元照出版有限公司2003年版,第248页。
(23)参见前引[3],弗里曼书,第142页。
(24)关于公私合作引发的法律争议能否通过传统行政诉讼加以解决,我国学理上存在不同看法。支持者认为,“这种实现行政任务的私法行为还在游走于公、私法两域的边缘,成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”,因此应“将这类行政行为中引起的法律争议通过立法全部纳入行政诉讼,以防止行政‘遁入私法’而失去法律监督”(章剑生:《现代行政法基本理论》上卷,法律出版社2014年版,第20页)。质疑者则认为,“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径,而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”(前引[2],刘飞文)。
(25)参见程明修:《行政私法与私行政法》,台湾新学林出版股份有限公司2016年版,第41页以下;李以所:《德国公私合作制促进法研究》,中国民主法制出版社2013年版。
(26)前引[4],李建良书,第100页以下。
(27)前引[3],弗里曼书,第191页。
(28)诚如学者所言:“新行政法学对于行政法研究最主要的贡献在于创造介于总论与各论间的论述层次,借由分析行政履行任务之不同模式及其各该调控脉络,观察不同行政法各论面对类似问题情境之解决模式,并检验个别解决方案一般化的可能性。”李东颖:《行政法学作为调控科学——以公私部门伙伴关系为例》,载社团法人台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台湾元照出版有限公司2018年版,第50页。
(29)参见[德]Eberhard Schmidt-Assmann:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,台湾元照出版有限公司2009年版,第1页以下。
(30)詹镇荣:《民营化与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第285页。
(31)行政许可法第13条规定,第12条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(2)市场竞争机制能够有效调节的;(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。《全面推进依法行政实施纲要》第6条规定,凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。“法治政府纲要”除了规定健全政府购买公共服务制度外,还规定直接面向基层、量大面广、由地方实施更方便有效的行政审批事项,一律下放地方和基层管理。从这些规定上看,辅助性原则经由行政许可而扩大到更为广泛的行政管理和公共服务领域。这种“个人—市场—社会—国家”的行政任务履行顺位,与辅助性原则的内涵具有高度契合性,完全可以提炼为行政法上的一般原则。
(32)前引[3],沃尔夫等书,第18页。
(33)例如,环境保护法第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识,采取低碳、节俭的生活方式,自觉履行环境保护义务。”这一规定显示出合作原则不仅是国家所奉行的环境保护基本政策,而且也是环境基本法的一般原则。
(34)参见刘宗德:《公私协力与自主规制之公法学理论》,《月旦法学杂志》2013年第6期。
(35)前引[3],弗里曼书,第356页。
(36)[日]米丸恒治:《私人行政:法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第151页以下。
(37)有学者在反思目前较为混乱的行政委托现象时指出,行使公权力的组织原则上应当受民主统制——通过代议民主制和国家机构组织法特别是行政组织法等一系列法律制度,公权力的行使者接受民主统制,并在最终意义上向人民负责,“主权在民”原理由此也得到体现。公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织,这是行政委托的内在边界。有鉴于此,论者认为我国的行政委托理论亟需正本清源,行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。参见王天华:《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》,《行政法学研究》2008年第4期。
(38)前引[30],詹镇荣书,第3页以下。
(39)例如,重庆市一度推行的所谓“政府回避型”立法模式就是典型事例。2007年4月4日,重庆市人民政府以渝府发[2007]52号文的形式发布《重庆市人民政府2007年立法计划》,提出要“全面实施开门立法”“探索立法起草回避制度”“进一步完善委托起草和招标起草的立法模式”,明确规定“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人,不得参与法规和规章的起草、审查和评审,不得主导立法进程”(参见秦力文、高维峰:《重庆试行立法回避制度首批6个立法项目规避利害关系单位实施委托或招标起草》,《法制日报》2007年7月12日第1版)。与传统的政府主导型行政立法模式相比,政府回避型行政立法模式对立法过程封闭性和部门利益本位性的克服都有助益。但是,这种极端做法在事实上改变了行政立法权的分配,难以保障行政立法的科学性、专业性和现实回应性,甚至与依法行政原则直接相悖。又如,媒体披露的“禹州式截访”事件中信访部门利用黑监狱、黑保安打压访民的做法就发人深思(参见杨继斌、习宜豪、梁建强:《禹州式截访》,《南方周末》2013年2月21日第A1版)。
(40)有关“绝对国家任务”与“相对国家任务”的区分,参见前引[30],詹镇荣书,第269页。
(41)参见许宗力:《论行政任务民营化》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)》,台湾元照出版有限公司2002年版,第595页以下。
(42)前引[30],詹镇荣书,第125页。
(43)前引[41],许宗力文,第607页以下。
(44)参见前引[2],章志远书,第98页。
(45)参见前引[1],哈洛等书,第29页。
(46)参见张桐锐:《合作国家》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)》,台湾元照出版有限公司2002年版,第578页以下。
(47)参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,《法律科学》2000年第6期。
(48)[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第52页。
(49)[美]菲利普·库珀:《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》,竺乾威等译,复旦大学出版社2007年版,第51页。
(50)参见前引[18],林明锵文,第357页。
(51)参见章志远等:《公布违法事实的法律属性分析》,《山东警察学院学报》2011年第6期。
(52)参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,台湾新学林出版股份有限公司2005年版,第290页。
(53)参见前引[46],张桐锐文,第569页以下。
(54)参见应松年:《行政复议应当成为解决行政争议的主渠道》,《行政管理改革》2010年第12期。
(55)前引[20],塔格特编书,第141页。
(56)前引[30],詹镇荣书,第39页。
(57)[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第125页。
(58)M.J.Breger, Regulatory Flexibility and the Administrative State, 32 Tulsa L.J.325, 354 (1996).
(59)参见前引[48],大桥洋一书,第263页。
(60)前引[29],Eberhard Schmidt-Assmann书,第12页。
(61)叶俊荣:《行政法案例分析与研究方法》,台湾三民书局1999年版,第2页。