论犯罪间重合评价的适用界限
|
摘要
主要法益的同一性是判断犯罪间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪,领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时,该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理(处罚轻)时,不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚(处罚重)。不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化,应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。
引文
[1]张明楷:《论表面的构成要件要素》,《中国法学》2009年第2期,第95-96页。
[2]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年第5版,第279页。
[3]丙同时成立故意杀人罪,参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第317页。
[4]完全犯罪共同说的另一种处理方法是,认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯,但对丁只科处故意伤害致死的刑罚,参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第306页。
[5][日]山中敬一『刑法総論』(成文堂,3版,2015年)1049頁。
[6][日]山口厚『刑法総論』(有斐閣,3版,2016年)236-237頁参照。
[7]同前注[2],张明楷书(下),第986页。
[8]同前注[1],张明楷文,第98页以下。
[9]同样地,“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系,贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。……在行为人将公款转移给个人占有时,即使不能查明行为人是否具有归还的意思,也能够认定为挪用公款罪。反之,只要查明行为人具有非法占有目的,就应认定为贪污罪”,同前注[2],张明楷书(下),第1193页。
[10]参见陈兴良:《规范刑法学(教学版)》,中国人民大学出版社2015年,第304、322页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版,第503、509页。
[11]同前注[2],张明楷书(下),第999页。详细论证参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,《法学家》2006年第2期,第119页以下。
[12]同前注[2],张明楷书,第464页。
[13][日]佐伯仁志『刑法総論の考え方·楽しみ方』(有斐閣,2013年)284頁。
[14]关于财产犯的体系,[日]山口厚『刑法各論』(有斐閣,2版,2010年)170頁参照。
[15]参见同前注[2],张明楷书(下),第1019页。
[16][日]橋爪隆「構成要件的符合の限界について」法学教室407号(2014年)108頁。
[17]张明楷:《三角诈骗的类型》,《法学评论》2017年第1期,第13页。
[18][日]松原芳博『刑法総論』(日本評論社,2版,2017年)244頁;同前注[16],[日]橋爪隆文,108页。
[19]参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第132页;王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年,第284页。
[20]同前注[18],[日]松原芳博书,244页。
[21]同前注[16],[日]橋爪隆文,107页。
[22]同上注,108页;同前注[13],[日]佐伯仁志书,288-289页。
[23]物理毁弃说认为,“从物质上(物理上)破坏、毁损财物的一部或者全部,因而侵害财物的本来的效用的行为,才是毁弃、损坏”;与此相对,效用侵害说则认为,“凡是有害财物的效用的行为,都属于毁弃、损坏”,同前注[4],张明楷书,第632页。
[24]按照这种理解,盗用行为即便不构成盗窃罪(关于盗用行为的最新见解,参见李强:《论使用盗窃与盗用》,《国家检察官学院学报》2018年第2期,第48页以下),也有可能按照故意毁坏财物罪处罚。
[25]参见同前注[19],周光权书,第147页;同前注[2],张明楷书(下),第1026页。反对的观点参见林山田:《刑法各罪论(修订5版)》(上册),北京大学出版社2016年,第382页;同前注[19],王钢书,第302页。
[26]一种可能的理由是,盗窃罪的一般预防必要性高于故意毁坏财物罪。当然,站在效用侵害说(1)的立场亦可同时援引该理由。
[27]参见张明楷:《刑法分则解释原理》(下),中国人民大学出版社2011年第2版,第645页以下。将其理解为注意规定的见解,参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年第6版,第391页;曲新久主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2016年第5版,第430页。
[28]同前注[2],张明楷书(下),第890页。
[29]另外,可以将抢劫评价为该条中的“盗窃”的见解,参见张明楷:《事后抢劫罪的成立条件》,《法学家》2013年第5期,第118-119页;同前注[14],[日]山口厚书,227页。
[30]也可能将抢夺行为直接解释为包括在“抢走”一词的含义中。
[31]参见同前注[2],张明楷书(下),第1257页。
[32]参见阮齐林:《中国刑法各罪论》,中国政法大学出版社2016年,第518页。
[33]同前注[2],张明楷书(下),第915页。另参见该书第896页。
[34]为行文方便,本部分只以数额为例进行说明,相关结论同样适用于涉及犯罪数量的情形。
[35]法定刑升格条件可分为加重的构成要件与量刑规则,作为法定刑升格条件的数额属于量刑规则,参见张明楷:《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期,第9页以下。
[36]根据2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第264条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为1000元以上、3万元以上、30万元以上。另根据2011年3月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,假定第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为3000元以上、3万元以上、50万元以上。
[37]关于法律(应然)与案例事实(实然)的交互分析处理,参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年第2版,第18页。
[38]同理,贪污罪本质上也是财产犯罪,对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到司法解释所确立的贪污罪的定罪数额起点,但达到司法解释所确立的盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的案件,可以盗窃罪、诈骗罪论处,参见张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,《政法论坛》2017年第1期,第7页以下。
[39]根据2016年1月6日《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》,假定“抢劫数额巨大”的标准的3万元以上。
[40]根据2013年4月23日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第274条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为2000元以上、3万元以上、30万元以上。
[41]根据2013年11月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第267条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为1000元以上,3万元以上,20万元以上。
[42]根据2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条,“2年内盗窃3次以上的,应当认定为‘多次盗窃’”。
[43]张明楷:《数罪并罚的新问题:〈刑法修正案(九)〉第4条的适用》,《法学评论》2016年第2期,第3页。
[2]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年第5版,第279页。
[3]丙同时成立故意杀人罪,参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第317页。
[4]完全犯罪共同说的另一种处理方法是,认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯,但对丁只科处故意伤害致死的刑罚,参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第306页。
[5][日]山中敬一『刑法総論』(成文堂,3版,2015年)1049頁。
[6][日]山口厚『刑法総論』(有斐閣,3版,2016年)236-237頁参照。
[7]同前注[2],张明楷书(下),第986页。
[8]同前注[1],张明楷文,第98页以下。
[9]同样地,“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系,贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。……在行为人将公款转移给个人占有时,即使不能查明行为人是否具有归还的意思,也能够认定为挪用公款罪。反之,只要查明行为人具有非法占有目的,就应认定为贪污罪”,同前注[2],张明楷书(下),第1193页。
[10]参见陈兴良:《规范刑法学(教学版)》,中国人民大学出版社2015年,第304、322页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版,第503、509页。
[11]同前注[2],张明楷书(下),第999页。详细论证参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,《法学家》2006年第2期,第119页以下。
[12]同前注[2],张明楷书,第464页。
[13][日]佐伯仁志『刑法総論の考え方·楽しみ方』(有斐閣,2013年)284頁。
[14]关于财产犯的体系,[日]山口厚『刑法各論』(有斐閣,2版,2010年)170頁参照。
[15]参见同前注[2],张明楷书(下),第1019页。
[16][日]橋爪隆「構成要件的符合の限界について」法学教室407号(2014年)108頁。
[17]张明楷:《三角诈骗的类型》,《法学评论》2017年第1期,第13页。
[18][日]松原芳博『刑法総論』(日本評論社,2版,2017年)244頁;同前注[16],[日]橋爪隆文,108页。
[19]参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第132页;王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年,第284页。
[20]同前注[18],[日]松原芳博书,244页。
[21]同前注[16],[日]橋爪隆文,107页。
[22]同上注,108页;同前注[13],[日]佐伯仁志书,288-289页。
[23]物理毁弃说认为,“从物质上(物理上)破坏、毁损财物的一部或者全部,因而侵害财物的本来的效用的行为,才是毁弃、损坏”;与此相对,效用侵害说则认为,“凡是有害财物的效用的行为,都属于毁弃、损坏”,同前注[4],张明楷书,第632页。
[24]按照这种理解,盗用行为即便不构成盗窃罪(关于盗用行为的最新见解,参见李强:《论使用盗窃与盗用》,《国家检察官学院学报》2018年第2期,第48页以下),也有可能按照故意毁坏财物罪处罚。
[25]参见同前注[19],周光权书,第147页;同前注[2],张明楷书(下),第1026页。反对的观点参见林山田:《刑法各罪论(修订5版)》(上册),北京大学出版社2016年,第382页;同前注[19],王钢书,第302页。
[26]一种可能的理由是,盗窃罪的一般预防必要性高于故意毁坏财物罪。当然,站在效用侵害说(1)的立场亦可同时援引该理由。
[27]参见张明楷:《刑法分则解释原理》(下),中国人民大学出版社2011年第2版,第645页以下。将其理解为注意规定的见解,参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年第6版,第391页;曲新久主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2016年第5版,第430页。
[28]同前注[2],张明楷书(下),第890页。
[29]另外,可以将抢劫评价为该条中的“盗窃”的见解,参见张明楷:《事后抢劫罪的成立条件》,《法学家》2013年第5期,第118-119页;同前注[14],[日]山口厚书,227页。
[30]也可能将抢夺行为直接解释为包括在“抢走”一词的含义中。
[31]参见同前注[2],张明楷书(下),第1257页。
[32]参见阮齐林:《中国刑法各罪论》,中国政法大学出版社2016年,第518页。
[33]同前注[2],张明楷书(下),第915页。另参见该书第896页。
[34]为行文方便,本部分只以数额为例进行说明,相关结论同样适用于涉及犯罪数量的情形。
[35]法定刑升格条件可分为加重的构成要件与量刑规则,作为法定刑升格条件的数额属于量刑规则,参见张明楷:《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期,第9页以下。
[36]根据2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第264条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为1000元以上、3万元以上、30万元以上。另根据2011年3月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,假定第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为3000元以上、3万元以上、50万元以上。
[37]关于法律(应然)与案例事实(实然)的交互分析处理,参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年第2版,第18页。
[38]同理,贪污罪本质上也是财产犯罪,对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到司法解释所确立的贪污罪的定罪数额起点,但达到司法解释所确立的盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的案件,可以盗窃罪、诈骗罪论处,参见张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,《政法论坛》2017年第1期,第7页以下。
[39]根据2016年1月6日《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》,假定“抢劫数额巨大”的标准的3万元以上。
[40]根据2013年4月23日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第274条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为2000元以上、3万元以上、30万元以上。
[41]根据2013年11月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,假定第267条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为1000元以上,3万元以上,20万元以上。
[42]根据2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条,“2年内盗窃3次以上的,应当认定为‘多次盗窃’”。
[43]张明楷:《数罪并罚的新问题:〈刑法修正案(九)〉第4条的适用》,《法学评论》2016年第2期,第3页。