论《民法典各分编(草案)》“担保物权”的制度完善——以《民法典各分编(草案)》第一编物权为分析对象
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摘要
《民法典各分编(草案)》第一编物权对担保物权制度作了体系化的规定。因受"物债"不分的制度逻辑的影响,民法典草案在构造担保物权的一般规定以及类型化担保物权的制度结构方面,虽有改善《物权法》规定的某些制度的努力,但总体上对2007年制定的《物权法》规定的担保物权的制度逻辑和体系梳理未有实质性的改善,仍普遍存在担保物权规范的制度逻辑不清晰、制度规范缺位或选择失当、担保物权制度的结构性缺陷等诸多问题。民法典草案首先应当摒弃自《担保法》以来我国发展担保物权制度体系的"物债"不分的制度逻辑,以现有的担保物权制度结构和体系为基础,重构担保物权的一般规定,构造逻辑关系相对清晰的担保物权规范,以完善作为民法典组成部分的担保物权制度。
Real Right,Part One of the Civil Code( Draft) makes a systematic expression of real rights for security. Because of the impact of the institutional logic of no-distinction between real rights and claims,in the construction of the general provisions of real rights for security and the institutional structure of typical real rights for security,although the draft has made effects to improve certain rules of the real right law,but on the whole,there is no substantial improvement on the institutional logic and structure of real rights for security stipulated by the real right law enacted in 2007. In terms of real rights for security,the institutional logic is not clear,the indispensable legal norms are absent or appropriate,and even the structure of legal norms flawed in the draft. First of all,the draft should abandon the institutional logic of no-distinction between real rights and claims in developing the system of real rights for security since the security law. On the basis of the existing structure and system of real rights for security,the draft should reconstruct the general provisions,and update the norms of the real rights for security with relatively clear logical relationship in order to perfect the system of real rights for security as a part of the civil code.
Real Right,Part One of the Civil Code( Draft) makes a systematic expression of real rights for security. Because of the impact of the institutional logic of no-distinction between real rights and claims,in the construction of the general provisions of real rights for security and the institutional structure of typical real rights for security,although the draft has made effects to improve certain rules of the real right law,but on the whole,there is no substantial improvement on the institutional logic and structure of real rights for security stipulated by the real right law enacted in 2007. In terms of real rights for security,the institutional logic is not clear,the indispensable legal norms are absent or appropriate,and even the structure of legal norms flawed in the draft. First of all,the draft should abandon the institutional logic of no-distinction between real rights and claims in developing the system of real rights for security since the security law. On the basis of the existing structure and system of real rights for security,the draft should reconstruct the general provisions,and update the norms of the real rights for security with relatively clear logical relationship in order to perfect the system of real rights for security as a part of the civil code.
引文
[1]参见《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明》(2018年8月27日)。
[2]参见邹海林、常敏:《论我国物权法上的担保物权制度》,载《清华法学》2007年第4期,第43页。
[3]参见董学立:《担保物权法编纂建议》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2017年第6期,第52页。
[4]理论上有担保物权不是“物权”的争论,担保物权不应当规定于草案的“物权编”,应当在“物权编”和“债权编”之后单独规定“担保物权”。参见张志波:《担保物权的本质及其在民法典中的位置》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》(第5辑),中国法制出版社2016年版,第471-482页。因担保物权在物权体系和制度结构中的适用和解释逻辑,轻易放弃担保物权在物权体系中的定位不具有现实性。
[5]同注1。
[6]参见《担保法》第4条(反担保)、第5条(担保合同及其从属性)、第23条(保证人免责)。
[7]程啸:《民法典物权编担保物权制度的完善》,载《比较法研究》2018年第2期,第55页。
[8]在民事单行法的模式下,涉及财产关系的法律规范究竟是物权法规范还是债权法规范在立法结构上似无区分的必要,立法者往往依照法律调整财产关系的需要将物权法规范和债权法规范同时规定于一部法律中。
[9]《物权法》第172条第1款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”有学者将担保合同的从属性解释为担保物权的从属性。参见王利明主编:《物权法名家讲坛》,中国人民大学出版社2008年版,第359页;高圣平:《论担保物权“一般规定”的修改》,载《现代法学》2017年第6期,第23页。
[10]担保物权的从属性包括其成立的从属性、移转的从属性和消灭的从属性。参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第538页。
[11]《物权法》规定的担保物权的从属性,以抵押权的从属性为代表,散见于《物权法》的不同章节。相关解释,参见崔建远:《物权:规范与学说---以中国物权法的解释论为中心》(下册),清华大学出版社2011年,第757-762页。
[12]参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法---根据物权法修订》,中国法制出版社2008年版,第31页。
[13]草案第487条第1款规定:“债权人在保证期间内未经保证人同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是保证合同另有约定的除外。”
[14]有学者认为,物的担保将产生担保物权,担保物权较之于保证合同更容易执行,故应当先实现担保物权。然而,这种规定误解物权的优先效力,对物上担保人极不公平,而且严重限制了当事人的私法自治。参见王利明:《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》,载《法学评论》2017年第3期,第1页。
[15]关于草案规定的物的担保和保证的制度牵连问题,详见下文。
[16]关于区分原则,参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第276页。
[17]有学者提出,《物权法》第185条规定了抵押合同,第210条规定了质权合同,建议合并两条规定,完善抵押合同,并规定于抵押权章节,删除质权合同而辅之于“准用规范”,以实现质押合同于法有据。同注3引文,第61页。
[18]草案第191条(抵押合同)保留第1款,删除第2款;第218条(质押合同)保留第1款,删除第2款。
[19]参见《担保法》第52条(抵押权存续的附随性)。因草案第184条对担保物权消灭的从属性已有规定,这里仅规定担保物权存续的从属性。
[20]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第643页。
[21]参见《担保法》第50条(抵押权移转的附随性)。另参见德国民法典第1153条、我国台湾地区“民法”第870条。
[22]高圣平,同注9引文,第25页。
[23]参见草案第193条(不动产抵押权的登记生效主义)和第194条(动产抵押权的登记对抗主义)。
[24]这里所称“除外”,主要是指以占有为要件的动产质权和留置权,如草案第216条规定的动产质权和第238条规定的留置权,不适用草案第180条关于“不得对抗第三人”的规定。
[25]理论上,担保物权是不受当事人约定的权利存续期间或登记机关登记的期间限制的他物权。同注20引书,第614页。担保物权的“存续期间”在我国司法实务上多受诟病。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第12条。
[26]草案中凡涉及“担保期间”的条文,如草案第197条所称“抵押期间”、第222条和第225条所称“质权存续期间”,均无必要专门强调,可作“删除”处理。
[27]同注20引书,第630-631页。
[28]参见日本民法第351条关于物上担保人的求偿权之规定、第442条关于求偿权的规定、第459条关于委托保证人的求偿权之规定、第465条关于共同保证人间的求偿权之规定;我国台湾地区“民法”第879条关于设定抵押权的第三人之求偿权的规定、第749条关于保证人的求偿权的规定。
[29]参见高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,载《清华法学》2018年第2期,第79页。
[30]例如,草案第192条(禁止流押)、第198条(抵押权移转的从属性)、第199条(抵押权的保全)、第200条(抵押权的放弃)、第201条(抵押权的实现)、第204条(抵押权实现的效果)、第219条(禁止流质)、第224条(质权的保全)、第226条(质权的放弃)、第227条(质权的实现)第2款、第229条(质权实现的效果)、第244条(留置权的实现)和第246条(留置权实现的效果)等规定。
[31]参见草案第10条(不动产登记)。
[32]参见草案第21条(船舶等动产物权变动的登记对抗主义)。
[33]参见草案第6条第2款关于不动产登记的规定。
[34]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条第1款。
[35]参见程啸:《保证与担保物权并存之研究》,载《法学家》2005年第6期,第65页、第70页。
[36]草案第200条有关抵押权的放弃及其效果的规定、第226条(质权的放弃),宜作删除处理。
[37]例如,法国民法典第2078条、德国民法典第1229条、瑞士民法典第816条和第894条、日本民法第349条以及我国台湾地区“民法”第873条有禁止“担保财产流押”的规定。
[38]参见《担保法》第40条和第66条。
[39]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第635页。
[40]参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第726页。
[41]参见王利明:《我国民法典物权编的修改与完善》,载《清华法学》2018年第2期,第18页。
[42]在这里,“但书”的规定主要面向以下两个问题:其一,存在担保物权人保全其担保物权的情形,如草案第199条关于抵押权的保全、第223条第2款和第224条关于动产质权的保全的情形,即使债务履行期未届满,仍可以约定“担保财产流押”以实现担保物权。其二,为营业质权预留空间,即我国实践中的典当行的营业行为不受禁止“担保财产流押”的规则之影响。关于营业质权,参见同注20引书,第736页;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:物权编》,法律出版社2005年版,第484、491页。
[43]草案第201条(抵押权的实现)、第227条(质权的实现)第2款和第3款和第244条(留置权的行使方式)第2款,宜作删除处理;其他内容予以维持。
[44]草案第204条(实现抵押权的效果)、第229条(实现质权的效果)和第246条(行使留置权的效果),宜作删除处理。
[45]同注35引文,第65-66页。
[46]同注35引文,第70-72页。
[47]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381-382页;王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第374页。
[48]参见邹海林、常敏:《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版,第115页。
[49]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条。
[50]参见王利明,同注9引书,第403页。
[51]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第75条第3款。
[52]参见《物权法》第176条关于物上担保人先行主张自物担保利益的规定。
[53]参见《担保法》第31条(保证人对债务人的求偿权)。
[54]参见《物权法》第176条(物上担保人对债务人的求偿权)。
[55]王胜明,同注47引书,第373页。
[56]胡康生,同注47引书,第381-382页;王胜明,同注47引书,第374页。
[57]参见《物权法》第194条第2款和第218条。
[58]谢在全,同注10引书,第678页。
[59]参见草案第490条关于保证人对债务人的追偿权之规定。
[60]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条第1款。
[61]有学者提出,在债权人放弃物的担保而导致保证人相应免责的制度结构下,不应当仅限于债务人提供的物的担保之情形下;在债权人放弃第三人提供的担保物权时,同样会对保证人造成损害,债权人放弃了第三人提供的物的担保,导致保证人在履行保证债务之后无法在针对债务人的追偿权的范围内代位行使债权人对该第三人的担保物权。同注35引文,第68页。
[62]物上担保人对债务人的求偿权制度以及物上担保人与保证人的互为求偿制度,在制度逻辑上宜规定在草案合同编;若草案合同编不作规定,可以规定于草案第16章。
[63]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第75条第3款。
[64]参见日本民法第351条关于物上担保人的求偿权之规定、第442条关于求偿权的规定、第459条关于委托保证人的求偿权之规定、第465条关于共同保证人间的求偿权之规定;我国台湾地区“民法”第879条关于设定抵押权的第三人之求偿权的规定、第749条关于保证人的求偿权的规定。
[65]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第81页。
[66]参见《担保法》第28条第2款关于保证人因债权人放弃物的担保而相应免责的规定。
[67]有学者肯定草案第195条的规则创新,认为草案第195条将浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则上升为动产抵押权效力的一般规则,以此明确动产抵押权和动产抵押物取得人之间的权利顺位规则。参见高圣平:《民法典担保物权制度修正研究---以〈民法典各分编(草案)〉为分析对象》,载《江西社会科学》2018年第10期,第14页。
[68]参见《物权法》第181条(浮动抵押)。
[69]参见高圣平:《物权担保新制度新问题理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第490页。
[70]参见龙俊:《动产抵押对抗规则研究》,载《法学家》2016年第3期,第50-52页。
[71]高圣平,同注29引文,第79页。
[72]参见王乐兵:《金融创新中的隐性担保---兼论金融危机的私法根源》,载《法学评论》2016年第5期,第59页。
[73]同注1。
[74]同注3引文,第54页。
[75]有学者主张,权利质权登记公示制度的设计应当以登记为逻辑起点,并遵循债权合同与物权变动相区分的原理,公示方式仍然是物权变动的生效要件而非对抗要件。参见孙宪忠等:《物权法的实施》(第一卷),社会科学文献出版社2013年版,第577页。
[76]参见董学立:《论动产担保物权法的编纂》,载《山东审判》2017年第6期,第10页;高圣平,同注29引文,第84页。
[77]参见邹海林:《动产担保物权的公示原则表达》,载《法治研究》2017年第6期,第51页。
[78]将草案第232条规定的以“债券、存款单、仓单、提单出质的,……没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立”的内容删除,只保留权利凭证交付占有型的债权质权。没有权利凭证而基于债券、存款单、仓单、提单的债权请求权,列入应收账款,受草案第236条第1款规范。
[79]关于此问题,因为《物权法》第188条(动产抵押权登记对抗主义)和第199条(两个以上抵押权的受偿顺位)的规定不同,产生了理解的争议。参见董学立:《如何理解物权法第199条》,载《法学论坛》2009年第2期,第101-105页;王洪亮:《动产抵押登记效力规则的独立性解析》,载《法学》2009年第11期,第94-96页;龙俊:《动产抵押权对抗规则研究》,载《法学家》2016年第3期,第43-45页。
[80]同注20引书,第639-640页。
[81]崔建远,同注11引书,第812页。
[82]例如,在不动产和不动产权利上,仅有抵押权的共存;在动产上,则有动产抵押权、动产质权和留置权的共存;在视为动产的权利上,则仅有权利质权的共存。
[83]参见《担保法》第54条(两个以上抵押权的清偿顺序)。
[84]参见《物权法》第239条(留置权的绝对优先)。
[85]参见草案第247条(留置权的绝对优先)。
[86]草案第205条第2款规定:“其他登记的担保物权,清偿顺序参照前款规定。”该款规定的目的不是要解决“其他登记的担保物权”与“抵押权”之间的受偿顺位问题,而是要处理抵押权以外的其他数个应当登记的担保物权之间的顺位问题。“其他登记的担保物权”,应以经登记取得优先效力的权利质权为限。故该款规定应当予以删除,并在草案第18章质权第2节权利质权部分增设条文规定:“同一权利向两个以上债权人出质的,权利质权的受偿顺位,参照草案第205条的规定。”具体而言,若草案仍旧坚持权利质权的登记生效主义,则在同一权利上设立数个权利质权的,各权利质权的受偿顺位参照上述修改后的草案第205条第1款;若草案采纳本文所倡权利质权登记对抗主义,则在同一权利上设立数个权利质权的,各权利质权的受偿顺位参照上述修改后的草案第205条第2款。
[87]王利明,同注14引文,第8页。
[88]同注77引文,第53页。
[89]参见李国光等:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第284页。
[90]同注77引文,第53页。
[91]同注77引文,第54页。
[92]同注48引文,第213页。
[93]经登记公示的动产抵押权具有优先于动产质权的效力,则动产质权的适用空间将会被极大地压缩,彰显动产担保物权以登记公示而取得快速成长的制度性内生动力。但是,为商业需要而基于外观主义的考虑,以占有为必要的营业质权以及票据法上的票据质押(以票据的交付和背书为必要),具有与登记公示的动产抵押权同等的效力,以设定的时间先后确定对抗效力的先后。
[94]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第79条。
[95]参见邹海林:《抵押权的追及效力及其缓和》,载《法学家》2018年第1期,第128页。
[96]王胜明,同注47引书,第414页。
[97]关于抵押财产的转让价金是否为抵押权的代位物,民法理论上有解释争议。肯定转让价金为代位物的,参见郭明瑞、杨立新:《担保法新论》,吉林人民出版社1996年版,第135页;孔祥俊主编:《担保法例解与适用》,人民法院出版社1996年版,第380页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第82页。否认转让价金为代位物的,参见邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》,载《法学研究》1999年第4期,第147-149页。
[98]同注3引文,第55页。
[99]同注95引文,第137页。
[100]担保物权的独立性问题,为物权从属性制度的例外,受物权法定主义限制,不受当事人的意思表示的支配。但在理论上因为“物债”不分的逻辑,担保物权的独立性经常与担保合同的独立性混淆。例如,有学者在讨论主合同的效力对担保物权的影响时提出,《物权法》第172条第1款有进行调整的实践需求,应增加“但书”事项,即“当事人另有约定”的情形。高圣平,同注29引文,第88页。
[101]草案第186条(抵押财产范围)第1款第8项规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以设立抵押权,与《物权法》第180条(抵押财产范围)所采取的立场相同。
[102]刘保玉:《我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》(第5辑),中国法制出版社2016年版,第470页。
[103]同注3引文,第56页。
[104]参见《担保法》第34条(抵押财产的范围)第1款第6项。
[105]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下册),法律出版社1998年版,第901页。
[106]崔建远,同注11引书,第834页。
[107]同注69引书,第448-465页。
[108]参见邹海林:《抵押权的时效问题的民法表达》,载《法学研究》2018年第1期,第57-60页。
[109]同注20引书,第658页;王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第425页。
[110]参见陈华彬:《我国民法典物权编立法研究》,载《政法论坛》2017年第5期,第39页。
[111]参见邹海林:《民法总则》,法律出版社2018年版,第515页。
[112]同注108引文,第65页。
[113]胡康生,同注47引书,第440-441页。
[114]同注69引书,第457-458页。
[115]有学者提出,权利质权的行使期间问题,可以参照抵押权的行使期间的规定。参见刘保玉:《完善我国质权制度的建议》,载《现代法学》2017年第6期,第59页。
[116]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第623页;胡康生,同注47引书,第481页。
[117]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第97条。
[118]中国人民银行《应收账款质押登记办法》(2017年)第2条第2款规定:“本办法所称的应收账款包括下列权利:(一)销售、出租产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用,出租动产或不动产等;(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权;(三)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权;(四)提供贷款或其他信用活动产生的债权;(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”
[119]同注7引文,第64页。
[2]参见邹海林、常敏:《论我国物权法上的担保物权制度》,载《清华法学》2007年第4期,第43页。
[3]参见董学立:《担保物权法编纂建议》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2017年第6期,第52页。
[4]理论上有担保物权不是“物权”的争论,担保物权不应当规定于草案的“物权编”,应当在“物权编”和“债权编”之后单独规定“担保物权”。参见张志波:《担保物权的本质及其在民法典中的位置》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》(第5辑),中国法制出版社2016年版,第471-482页。因担保物权在物权体系和制度结构中的适用和解释逻辑,轻易放弃担保物权在物权体系中的定位不具有现实性。
[5]同注1。
[6]参见《担保法》第4条(反担保)、第5条(担保合同及其从属性)、第23条(保证人免责)。
[7]程啸:《民法典物权编担保物权制度的完善》,载《比较法研究》2018年第2期,第55页。
[8]在民事单行法的模式下,涉及财产关系的法律规范究竟是物权法规范还是债权法规范在立法结构上似无区分的必要,立法者往往依照法律调整财产关系的需要将物权法规范和债权法规范同时规定于一部法律中。
[9]《物权法》第172条第1款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”有学者将担保合同的从属性解释为担保物权的从属性。参见王利明主编:《物权法名家讲坛》,中国人民大学出版社2008年版,第359页;高圣平:《论担保物权“一般规定”的修改》,载《现代法学》2017年第6期,第23页。
[10]担保物权的从属性包括其成立的从属性、移转的从属性和消灭的从属性。参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第538页。
[11]《物权法》规定的担保物权的从属性,以抵押权的从属性为代表,散见于《物权法》的不同章节。相关解释,参见崔建远:《物权:规范与学说---以中国物权法的解释论为中心》(下册),清华大学出版社2011年,第757-762页。
[12]参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法---根据物权法修订》,中国法制出版社2008年版,第31页。
[13]草案第487条第1款规定:“债权人在保证期间内未经保证人同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是保证合同另有约定的除外。”
[14]有学者认为,物的担保将产生担保物权,担保物权较之于保证合同更容易执行,故应当先实现担保物权。然而,这种规定误解物权的优先效力,对物上担保人极不公平,而且严重限制了当事人的私法自治。参见王利明:《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》,载《法学评论》2017年第3期,第1页。
[15]关于草案规定的物的担保和保证的制度牵连问题,详见下文。
[16]关于区分原则,参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第276页。
[17]有学者提出,《物权法》第185条规定了抵押合同,第210条规定了质权合同,建议合并两条规定,完善抵押合同,并规定于抵押权章节,删除质权合同而辅之于“准用规范”,以实现质押合同于法有据。同注3引文,第61页。
[18]草案第191条(抵押合同)保留第1款,删除第2款;第218条(质押合同)保留第1款,删除第2款。
[19]参见《担保法》第52条(抵押权存续的附随性)。因草案第184条对担保物权消灭的从属性已有规定,这里仅规定担保物权存续的从属性。
[20]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第643页。
[21]参见《担保法》第50条(抵押权移转的附随性)。另参见德国民法典第1153条、我国台湾地区“民法”第870条。
[22]高圣平,同注9引文,第25页。
[23]参见草案第193条(不动产抵押权的登记生效主义)和第194条(动产抵押权的登记对抗主义)。
[24]这里所称“除外”,主要是指以占有为要件的动产质权和留置权,如草案第216条规定的动产质权和第238条规定的留置权,不适用草案第180条关于“不得对抗第三人”的规定。
[25]理论上,担保物权是不受当事人约定的权利存续期间或登记机关登记的期间限制的他物权。同注20引书,第614页。担保物权的“存续期间”在我国司法实务上多受诟病。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第12条。
[26]草案中凡涉及“担保期间”的条文,如草案第197条所称“抵押期间”、第222条和第225条所称“质权存续期间”,均无必要专门强调,可作“删除”处理。
[27]同注20引书,第630-631页。
[28]参见日本民法第351条关于物上担保人的求偿权之规定、第442条关于求偿权的规定、第459条关于委托保证人的求偿权之规定、第465条关于共同保证人间的求偿权之规定;我国台湾地区“民法”第879条关于设定抵押权的第三人之求偿权的规定、第749条关于保证人的求偿权的规定。
[29]参见高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,载《清华法学》2018年第2期,第79页。
[30]例如,草案第192条(禁止流押)、第198条(抵押权移转的从属性)、第199条(抵押权的保全)、第200条(抵押权的放弃)、第201条(抵押权的实现)、第204条(抵押权实现的效果)、第219条(禁止流质)、第224条(质权的保全)、第226条(质权的放弃)、第227条(质权的实现)第2款、第229条(质权实现的效果)、第244条(留置权的实现)和第246条(留置权实现的效果)等规定。
[31]参见草案第10条(不动产登记)。
[32]参见草案第21条(船舶等动产物权变动的登记对抗主义)。
[33]参见草案第6条第2款关于不动产登记的规定。
[34]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条第1款。
[35]参见程啸:《保证与担保物权并存之研究》,载《法学家》2005年第6期,第65页、第70页。
[36]草案第200条有关抵押权的放弃及其效果的规定、第226条(质权的放弃),宜作删除处理。
[37]例如,法国民法典第2078条、德国民法典第1229条、瑞士民法典第816条和第894条、日本民法第349条以及我国台湾地区“民法”第873条有禁止“担保财产流押”的规定。
[38]参见《担保法》第40条和第66条。
[39]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第635页。
[40]参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第726页。
[41]参见王利明:《我国民法典物权编的修改与完善》,载《清华法学》2018年第2期,第18页。
[42]在这里,“但书”的规定主要面向以下两个问题:其一,存在担保物权人保全其担保物权的情形,如草案第199条关于抵押权的保全、第223条第2款和第224条关于动产质权的保全的情形,即使债务履行期未届满,仍可以约定“担保财产流押”以实现担保物权。其二,为营业质权预留空间,即我国实践中的典当行的营业行为不受禁止“担保财产流押”的规则之影响。关于营业质权,参见同注20引书,第736页;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:物权编》,法律出版社2005年版,第484、491页。
[43]草案第201条(抵押权的实现)、第227条(质权的实现)第2款和第3款和第244条(留置权的行使方式)第2款,宜作删除处理;其他内容予以维持。
[44]草案第204条(实现抵押权的效果)、第229条(实现质权的效果)和第246条(行使留置权的效果),宜作删除处理。
[45]同注35引文,第65-66页。
[46]同注35引文,第70-72页。
[47]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381-382页;王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第374页。
[48]参见邹海林、常敏:《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版,第115页。
[49]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条。
[50]参见王利明,同注9引书,第403页。
[51]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第75条第3款。
[52]参见《物权法》第176条关于物上担保人先行主张自物担保利益的规定。
[53]参见《担保法》第31条(保证人对债务人的求偿权)。
[54]参见《物权法》第176条(物上担保人对债务人的求偿权)。
[55]王胜明,同注47引书,第373页。
[56]胡康生,同注47引书,第381-382页;王胜明,同注47引书,第374页。
[57]参见《物权法》第194条第2款和第218条。
[58]谢在全,同注10引书,第678页。
[59]参见草案第490条关于保证人对债务人的追偿权之规定。
[60]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第38条第1款。
[61]有学者提出,在债权人放弃物的担保而导致保证人相应免责的制度结构下,不应当仅限于债务人提供的物的担保之情形下;在债权人放弃第三人提供的担保物权时,同样会对保证人造成损害,债权人放弃了第三人提供的物的担保,导致保证人在履行保证债务之后无法在针对债务人的追偿权的范围内代位行使债权人对该第三人的担保物权。同注35引文,第68页。
[62]物上担保人对债务人的求偿权制度以及物上担保人与保证人的互为求偿制度,在制度逻辑上宜规定在草案合同编;若草案合同编不作规定,可以规定于草案第16章。
[63]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第75条第3款。
[64]参见日本民法第351条关于物上担保人的求偿权之规定、第442条关于求偿权的规定、第459条关于委托保证人的求偿权之规定、第465条关于共同保证人间的求偿权之规定;我国台湾地区“民法”第879条关于设定抵押权的第三人之求偿权的规定、第749条关于保证人的求偿权的规定。
[65]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第81页。
[66]参见《担保法》第28条第2款关于保证人因债权人放弃物的担保而相应免责的规定。
[67]有学者肯定草案第195条的规则创新,认为草案第195条将浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则上升为动产抵押权效力的一般规则,以此明确动产抵押权和动产抵押物取得人之间的权利顺位规则。参见高圣平:《民法典担保物权制度修正研究---以〈民法典各分编(草案)〉为分析对象》,载《江西社会科学》2018年第10期,第14页。
[68]参见《物权法》第181条(浮动抵押)。
[69]参见高圣平:《物权担保新制度新问题理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第490页。
[70]参见龙俊:《动产抵押对抗规则研究》,载《法学家》2016年第3期,第50-52页。
[71]高圣平,同注29引文,第79页。
[72]参见王乐兵:《金融创新中的隐性担保---兼论金融危机的私法根源》,载《法学评论》2016年第5期,第59页。
[73]同注1。
[74]同注3引文,第54页。
[75]有学者主张,权利质权登记公示制度的设计应当以登记为逻辑起点,并遵循债权合同与物权变动相区分的原理,公示方式仍然是物权变动的生效要件而非对抗要件。参见孙宪忠等:《物权法的实施》(第一卷),社会科学文献出版社2013年版,第577页。
[76]参见董学立:《论动产担保物权法的编纂》,载《山东审判》2017年第6期,第10页;高圣平,同注29引文,第84页。
[77]参见邹海林:《动产担保物权的公示原则表达》,载《法治研究》2017年第6期,第51页。
[78]将草案第232条规定的以“债券、存款单、仓单、提单出质的,……没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立”的内容删除,只保留权利凭证交付占有型的债权质权。没有权利凭证而基于债券、存款单、仓单、提单的债权请求权,列入应收账款,受草案第236条第1款规范。
[79]关于此问题,因为《物权法》第188条(动产抵押权登记对抗主义)和第199条(两个以上抵押权的受偿顺位)的规定不同,产生了理解的争议。参见董学立:《如何理解物权法第199条》,载《法学论坛》2009年第2期,第101-105页;王洪亮:《动产抵押登记效力规则的独立性解析》,载《法学》2009年第11期,第94-96页;龙俊:《动产抵押权对抗规则研究》,载《法学家》2016年第3期,第43-45页。
[80]同注20引书,第639-640页。
[81]崔建远,同注11引书,第812页。
[82]例如,在不动产和不动产权利上,仅有抵押权的共存;在动产上,则有动产抵押权、动产质权和留置权的共存;在视为动产的权利上,则仅有权利质权的共存。
[83]参见《担保法》第54条(两个以上抵押权的清偿顺序)。
[84]参见《物权法》第239条(留置权的绝对优先)。
[85]参见草案第247条(留置权的绝对优先)。
[86]草案第205条第2款规定:“其他登记的担保物权,清偿顺序参照前款规定。”该款规定的目的不是要解决“其他登记的担保物权”与“抵押权”之间的受偿顺位问题,而是要处理抵押权以外的其他数个应当登记的担保物权之间的顺位问题。“其他登记的担保物权”,应以经登记取得优先效力的权利质权为限。故该款规定应当予以删除,并在草案第18章质权第2节权利质权部分增设条文规定:“同一权利向两个以上债权人出质的,权利质权的受偿顺位,参照草案第205条的规定。”具体而言,若草案仍旧坚持权利质权的登记生效主义,则在同一权利上设立数个权利质权的,各权利质权的受偿顺位参照上述修改后的草案第205条第1款;若草案采纳本文所倡权利质权登记对抗主义,则在同一权利上设立数个权利质权的,各权利质权的受偿顺位参照上述修改后的草案第205条第2款。
[87]王利明,同注14引文,第8页。
[88]同注77引文,第53页。
[89]参见李国光等:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第284页。
[90]同注77引文,第53页。
[91]同注77引文,第54页。
[92]同注48引文,第213页。
[93]经登记公示的动产抵押权具有优先于动产质权的效力,则动产质权的适用空间将会被极大地压缩,彰显动产担保物权以登记公示而取得快速成长的制度性内生动力。但是,为商业需要而基于外观主义的考虑,以占有为必要的营业质权以及票据法上的票据质押(以票据的交付和背书为必要),具有与登记公示的动产抵押权同等的效力,以设定的时间先后确定对抗效力的先后。
[94]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第79条。
[95]参见邹海林:《抵押权的追及效力及其缓和》,载《法学家》2018年第1期,第128页。
[96]王胜明,同注47引书,第414页。
[97]关于抵押财产的转让价金是否为抵押权的代位物,民法理论上有解释争议。肯定转让价金为代位物的,参见郭明瑞、杨立新:《担保法新论》,吉林人民出版社1996年版,第135页;孔祥俊主编:《担保法例解与适用》,人民法院出版社1996年版,第380页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第82页。否认转让价金为代位物的,参见邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》,载《法学研究》1999年第4期,第147-149页。
[98]同注3引文,第55页。
[99]同注95引文,第137页。
[100]担保物权的独立性问题,为物权从属性制度的例外,受物权法定主义限制,不受当事人的意思表示的支配。但在理论上因为“物债”不分的逻辑,担保物权的独立性经常与担保合同的独立性混淆。例如,有学者在讨论主合同的效力对担保物权的影响时提出,《物权法》第172条第1款有进行调整的实践需求,应增加“但书”事项,即“当事人另有约定”的情形。高圣平,同注29引文,第88页。
[101]草案第186条(抵押财产范围)第1款第8项规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以设立抵押权,与《物权法》第180条(抵押财产范围)所采取的立场相同。
[102]刘保玉:《我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》(第5辑),中国法制出版社2016年版,第470页。
[103]同注3引文,第56页。
[104]参见《担保法》第34条(抵押财产的范围)第1款第6项。
[105]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下册),法律出版社1998年版,第901页。
[106]崔建远,同注11引书,第834页。
[107]同注69引书,第448-465页。
[108]参见邹海林:《抵押权的时效问题的民法表达》,载《法学研究》2018年第1期,第57-60页。
[109]同注20引书,第658页;王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第425页。
[110]参见陈华彬:《我国民法典物权编立法研究》,载《政法论坛》2017年第5期,第39页。
[111]参见邹海林:《民法总则》,法律出版社2018年版,第515页。
[112]同注108引文,第65页。
[113]胡康生,同注47引书,第440-441页。
[114]同注69引书,第457-458页。
[115]有学者提出,权利质权的行使期间问题,可以参照抵押权的行使期间的规定。参见刘保玉:《完善我国质权制度的建议》,载《现代法学》2017年第6期,第59页。
[116]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第623页;胡康生,同注47引书,第481页。
[117]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)第97条。
[118]中国人民银行《应收账款质押登记办法》(2017年)第2条第2款规定:“本办法所称的应收账款包括下列权利:(一)销售、出租产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用,出租动产或不动产等;(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权;(三)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权;(四)提供贷款或其他信用活动产生的债权;(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”
[119]同注7引文,第64页。