《我国民法分则(草案)》合同编总则部分的修改建议
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摘要
2018年9月5日全国人大向社会公布了《民法典各分编(草案)》,并公开征求意见。该草案合同编修正或删除了现行法中的一些不合理规定,借鉴和吸收了司法解释中的正确规定,同时还根据我国的实际情况借鉴了域外的相关制度,创设了许多科学合理的新规定,但仍然存在一些问题。对于保留现行法的内容,应当修正或删除哪些不合理规定;对于借鉴和吸收司法解释的内容,应当选择哪些正确并行之有效的规定;对于新创设的规定,应当针对哪些新情况、新问题予以创设等,均需区别情况,细致斟酌,正确处理。
引文
(1)《草案》第264条第1款:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”
(2)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第175页。
(3)参见李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第559页。
(1)《草案》第273条:“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
(2)《草案》第260条第3款:“能够以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”
(3)《草案》第286条第1款:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、非法人组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
(4)《草案》第384条:“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算。”
(5)参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第198页。
(6)《草案》第322条:“合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”
(1)《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”
(2)参见杨帧:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第247页。
(3)参见高忠智:《美国合同法:口头证据规则——对我国合同解释的借鉴意义》,《环球法律评论》2008年第5期。
(1)《合同法司法解释一》第9条:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
(2)《合同法司法解释二》第8条:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的'其他违背诚实信用原则的行为',人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”
(3)《草案》第326条:“人民法院或者仲裁机构认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务关系终止。”
(4)《草案》第297条:“当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照总则编第六章和本编的规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。”
(5)《合同法司法解释一》第10条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
(1)《民法总则》第153条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
(2)《草案》第356条第3款:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。”
(3)《草案》第310条第2款:“实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人可向该债务人主张对债权人享有的抗辩。”
(4)参见郑玉波:《民法债编总论》(修订第2版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第405页。
(1)《草案》第313条第2款:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期间内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”
(2)参见郑玉波:《民法债编总论》(修订第2版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第360页,。
(3)《草案》第323条:“合同成立后,订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则确定变更或者解除合同。”
(4)《合同法司法解释二》第26条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
(1)参见彭凤至:《情势变更原则之研究》,台北五南图书出版有限公司1986年版,第1-3页。
(2)参见崔建远:《合同法总论》(中卷),中国人民大学出版社2012年版,第13页。
(3)《草案》第330条第2款:“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。”
(4)第348条:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚信原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”
(5)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第82-86页。
(1)《草案》第331条第2款:“债权人请求人民法院撤销债务人行为的,可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”
(2)参见王利明:《合同编解除制度的完善》,《法学杂志》2018年第3期。
(2)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第175页。
(3)参见李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第559页。
(1)《草案》第273条:“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
(2)《草案》第260条第3款:“能够以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”
(3)《草案》第286条第1款:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、非法人组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
(4)《草案》第384条:“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算。”
(5)参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第198页。
(6)《草案》第322条:“合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”
(1)《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”
(2)参见杨帧:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第247页。
(3)参见高忠智:《美国合同法:口头证据规则——对我国合同解释的借鉴意义》,《环球法律评论》2008年第5期。
(1)《合同法司法解释一》第9条:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
(2)《合同法司法解释二》第8条:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的'其他违背诚实信用原则的行为',人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”
(3)《草案》第326条:“人民法院或者仲裁机构认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务关系终止。”
(4)《草案》第297条:“当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照总则编第六章和本编的规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。”
(5)《合同法司法解释一》第10条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
(1)《民法总则》第153条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
(2)《草案》第356条第3款:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。”
(3)《草案》第310条第2款:“实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人可向该债务人主张对债权人享有的抗辩。”
(4)参见郑玉波:《民法债编总论》(修订第2版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第405页。
(1)《草案》第313条第2款:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期间内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”
(2)参见郑玉波:《民法债编总论》(修订第2版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第360页,。
(3)《草案》第323条:“合同成立后,订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则确定变更或者解除合同。”
(4)《合同法司法解释二》第26条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
(1)参见彭凤至:《情势变更原则之研究》,台北五南图书出版有限公司1986年版,第1-3页。
(2)参见崔建远:《合同法总论》(中卷),中国人民大学出版社2012年版,第13页。
(3)《草案》第330条第2款:“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。”
(4)第348条:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚信原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”
(5)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第82-86页。
(1)《草案》第331条第2款:“债权人请求人民法院撤销债务人行为的,可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”
(2)参见王利明:《合同编解除制度的完善》,《法学杂志》2018年第3期。