民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展
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摘要
民法基本原则为民法蕴含的主要价值或者目标,对于立法者、裁判者以及当事人均具有指导意义。裁判者以及当事人妥当运用民法基本原则,不仅可以帮助解释法律、克服成文法之局限性,也可以帮助解释法律行为、填补合同漏洞等,发挥解释功能、补充功能乃至修正功能。在法律存在具体规则场合,一般不必援引基本原则,以避免"向一般条款逃逸";唯在极端案型,应审慎发挥基本原则的修正功能。在对疑难案件的处理方案进行预判时,如果不同方案背后体现出不同的基本原则,则应结合立法者客观的价值判断,审慎权衡不同原则的分量或者重要性。
Basic principles of civil law are the main values or aims behind the civil law.These principles provide guidelines for lawmakers,judges and civil subjects.Following these guidelines,judges and civil subjects may not only interpret civil law articles properly or make up for the loopholes of the statutory law,but also interpret contract terms or make remedies.Accordingly,the basic principles have such functions as interpretation,supplementation and restriction.While there is a relevant legal rule,it is normally not necessary to cite a basic principle to make a judgment for a case,so as to avoid"the escape into general clauses".Only in extreme cases may a judge cite a general clause to restrict one party's rights or duties.Facing different principles embodied in different ways of judgment of a hard case,the judge shall follow the objective criteria to judge the value of the lawmaker,to weigh the importance of these principles to make a final decision.
Basic principles of civil law are the main values or aims behind the civil law.These principles provide guidelines for lawmakers,judges and civil subjects.Following these guidelines,judges and civil subjects may not only interpret civil law articles properly or make up for the loopholes of the statutory law,but also interpret contract terms or make remedies.Accordingly,the basic principles have such functions as interpretation,supplementation and restriction.While there is a relevant legal rule,it is normally not necessary to cite a basic principle to make a judgment for a case,so as to avoid"the escape into general clauses".Only in extreme cases may a judge cite a general clause to restrict one party's rights or duties.Facing different principles embodied in different ways of judgment of a hard case,the judge shall follow the objective criteria to judge the value of the lawmaker,to weigh the importance of these principles to make a final decision.
引文
[1]李建国:《关于?中华人民共和国民法总则(草案)?的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》,《中华人民共和国民法总则》,北京:法律出版社,2017年。
[2]Hein K9tz.Vertragsrecht.Tübingen:Mohr Siebeck,2009.
[3]诺伯特·赖希:《何谓欧洲民法的一般原则?》,金晶译,《财经法学》,2015年6期。
[4]Claudia Schubert.§242.in:Wolfgang Krüger(Redakteur).Münchener Kommentar zum BGB.München:C.H.Beck,7.Aufl.2016.
[5]Marietta Auer.Materialisierung,Flexibilisierung,Richterfreiheit.Tübingen:Mohr Siebeck,2005.
[6]梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,1999年。
[7]张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,《法学研究》,1995年5期。
[8]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,北京:中国政法大学出版社,1994年。
[9]舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年1期。
[10]王利明:《合同法的目标与鼓励交易》,《法学研究》,1996年3期。
[11]王利明:《民商法研究》第3辑,北京:法律出版社,1999年。
[12]朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年。
[13]马新彦:《现代私法上的信赖法则》,北京:社会科学文献出版社,2010年。
[14]王胜明:《关于合同法的基本原则》,《中国法学》,1999年3期。
[15]Smits J M.Contract Law:A Comparative Introduction.Northampton:Edward Elgar Publishing,2014.
[16]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京:北京大学出版社,2009年。
[17]梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年。
[18]梁慧星:《读条文学民法》,北京:人民法院出版社,2014年。
[19]刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,北京:人民法院出版社,2008年。
[20]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》,台北:三民书局,2011年。
[21]王利明:《合同法研究》第1卷,北京:中国人民大学出版社,2002年。
[22]崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2003年。
[23]Dworkin R.Taking Rights Seriously.Cambridge:Harvard University Press,1977.
[24]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年。
[25]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年。
[26]孙良国:《违约方的合同解除权及其界限》,《当代法学》,2016年5期。
(1)徐国栋教授以“宣示性运用”一语概括此种现象,认为“拿掉判决书中的这样的关于诚信原则的内容,并不影响其内容的完整。所以,这是对诚信原则的不适当运用。令人遗憾的是,这样的运用在总数中占的比例不小”。徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013年,246页。
(2)近年从合同法或者民法基本原则角度进行的讨论,参见董学立:《民法基本原则研究---在民法理念与民法规范之间》,《政法论丛》,2011年6期;王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报》(社会科学版),2013年3期;彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》,2014年4期。
(3)与西方学者交流,对方往往对于中国《合同法》规定这么多基本原则表示不解,在理解这些原则时本能地有着将它们归入某种总括观念(an umbrella term)的愿望。此处的分类正是在这种背景下的一种尝试。
(4)“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”这是每个学习民法之人耳熟能详的名句,出自孟德斯鸠《论法的精神》。以民法为“慈母之眼”,可以说是19世纪民法法典化时期的基本理念,它假定每个人都是平等的和自由的,每个人有自己的行为能力,能依自己的意志安排自己的事情,称意思自治或者私法自治,并因此而自己负责。
(5)关于法律中的“家父主义”(legal paternalism,或译“家长主义”、“父爱主义”),可参考Kronman A T.Paternalism and the Law of Contracts.Yale Law Journal,1983,92:778-784;孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,《中国社会科学》,2006年1期;黄文艺:《作为一种法律干预模式的家长主义》,《法学研究》,2010年5期;郭春镇:《论法律父爱主义的正当性》,《浙江社会科学》,2013年6期。
(1)南京市江浦县工程塑料厂与本厂成型车间承包合同纠纷案,《中华人民共和国最高人民法院公报》,1985年1期。
(1)对于一般条款与基本原则的辨析,可参考王利明:《法律解释学导论---以民法为视角》,北京:法律出版社,2009年,第436页以下。
(2)山东省青岛市崂山区人民法院民事判决书(2009)崂民二商初字第415号;山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第562号。朱铁军:《合同解除权不应滥用》,《人民司法》(案例),2011年12期。关于权利失效的基本理论构成及比较法,可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,台北自版,第12版,1991年,第335页以下。
(3)中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年,第25页。或称为“是制定、解释、执行和研究我国民法的出发点和依据”。佟柔主编:《民法原理》,北京:法律出版社,1983年,第13页。“不仅是民事立法的原则,也是执行民法的原则。”中国政法大学民法教研室编:《中华人民共和国民法通则讲话》,北京:中国政法大学出版社,1986年,第22页。“合同法的基本原则……是制定、解释、执行和研究合同法的出发点和根本依据,贯穿于整个合同法制度和规范之中。”王利明:《合同法研究》第1卷,北京:中国人民大学出版社,2011年,第152-153页。“基本原则体现合同法的基本价值,是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想。”崔建远:《合同法》,北京:北京大学出版社,2012年,第13页。
(4)由此也可以体现出,诸此基本原则相较于具体的实定法具有先在性,并非由于实定法的规定才产生出诸此原则。故对于诸此原则的理解,自应突破法律实证主义(legal positivism)视角的局限。有学者提出区分法原则与法律原则,确有一定道理。Esser J.Grundsatz und Norm in der reichterlichen Fortbildung des Privatrechts.3.Aufl.,Tuebingen:Mohr 1974,S.90.罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,北京:中国法制出版社,2011年,第180页。
(1)新近的研究文献,参见崔建远:《基本原则及制度本质乃解释的基点》,《求是学刊》,2017年1期。强调法律基本原则或法律制度的本质要求在许多情况下都是解释法律或法律行为的基点。
(2)相关判例可参见“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”,最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1068号。
(3)《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复[1994]2号)。
(1)在与德国学者交流过程中,有德国学者认为既然立法者意识到了情事变更问题并最终决定不作规定,便很难说构成法律漏洞,故仍应坚持合同严守。不过,中国学说从一开始便认为《合同法》就情事变更存在漏洞,比如梁慧星先生便明确指出:“情事变更原则被删去后,合同成立后发生的显失公平失去解决途径,留下法律漏洞。”参见梁慧星:《统一合同法:成功与不足》,《中国法学》,1999年3期。最高人民法院研究室在《合同法解释(二)》的释义书中亦有相似立场,认为“在本司法解释未出台前,除了可以把情势变更当做一个理论上的规则来适用,用来补充法律漏洞,以解决上述问题外,第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实信用原则来解决”。最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,北京:人民法院出版社,2009年,第197页。
(2)中国学者相关问题意识系受日本民法学说影响的结果,参见菅野耕毅:《信義則および権利濫用の機能》,《民法の争点》I,东京:有斐閣,1985年,第8页。另外,参见松冈久和、中田邦博编:《新·コンメンタール民法(財産法)》,东京:日本評論社,2012年,第4页。
(3)我国部分学者倾向于采否定说,参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年,第271页。
(1)四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字第561号。
(1)参见Hedemann W.Die Flucht in die Generalklauseln:eine Gefahr fuer Recht und Staat.Tübingen:Mohr,1933;梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年,第312页以下;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年,第272页;王利明:《法律解释学导论---以民法为视角》,北京:法律出版社,2009年,第577、595页;王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京:北京大学出版社,2009年,第193页。徐国栋教授梳理我国2011年的民事判决书,发现了一些“向一般条款逃逸”的实例,参见徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013年,第249页。
(2)河南省洛阳市洛龙区人民法院民事判决书(2012)洛龙民三初字第1546号。
(1)上海市黄浦区人民法院民事判决书(2010)黄民一(民)初字第226号。
(2)上海市第二中级人民法院民事判决书(2010)沪二中民一(民)终字第1980号。详见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》第3辑(总第77辑),北京:人民法院出版社,2011年,第163页。
(3)《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年6期。
(1)グンター·トイブナー[編]、村上淳一/小川浩三[訳]:《結果志向の法思考》,东京:东京大学出版会,2011年。国内学说的相关探讨,可参阅张青波:《以裁判后果论证裁判》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第1辑,北京:北京大学出版社,2008年,第45页;孙海波:《“后果考量”与“法条主义”的较量》,《法制与社会发展》,2015年2期;孙海波:《通过裁判后果论证裁判---法律推理新论》,《法律科学》,2015年3期;杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》,2016年3期。
[2]Hein K9tz.Vertragsrecht.Tübingen:Mohr Siebeck,2009.
[3]诺伯特·赖希:《何谓欧洲民法的一般原则?》,金晶译,《财经法学》,2015年6期。
[4]Claudia Schubert.§242.in:Wolfgang Krüger(Redakteur).Münchener Kommentar zum BGB.München:C.H.Beck,7.Aufl.2016.
[5]Marietta Auer.Materialisierung,Flexibilisierung,Richterfreiheit.Tübingen:Mohr Siebeck,2005.
[6]梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,1999年。
[7]张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,《法学研究》,1995年5期。
[8]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,北京:中国政法大学出版社,1994年。
[9]舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年1期。
[10]王利明:《合同法的目标与鼓励交易》,《法学研究》,1996年3期。
[11]王利明:《民商法研究》第3辑,北京:法律出版社,1999年。
[12]朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年。
[13]马新彦:《现代私法上的信赖法则》,北京:社会科学文献出版社,2010年。
[14]王胜明:《关于合同法的基本原则》,《中国法学》,1999年3期。
[15]Smits J M.Contract Law:A Comparative Introduction.Northampton:Edward Elgar Publishing,2014.
[16]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京:北京大学出版社,2009年。
[17]梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年。
[18]梁慧星:《读条文学民法》,北京:人民法院出版社,2014年。
[19]刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,北京:人民法院出版社,2008年。
[20]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》,台北:三民书局,2011年。
[21]王利明:《合同法研究》第1卷,北京:中国人民大学出版社,2002年。
[22]崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2003年。
[23]Dworkin R.Taking Rights Seriously.Cambridge:Harvard University Press,1977.
[24]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年。
[25]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年。
[26]孙良国:《违约方的合同解除权及其界限》,《当代法学》,2016年5期。
(1)徐国栋教授以“宣示性运用”一语概括此种现象,认为“拿掉判决书中的这样的关于诚信原则的内容,并不影响其内容的完整。所以,这是对诚信原则的不适当运用。令人遗憾的是,这样的运用在总数中占的比例不小”。徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013年,246页。
(2)近年从合同法或者民法基本原则角度进行的讨论,参见董学立:《民法基本原则研究---在民法理念与民法规范之间》,《政法论丛》,2011年6期;王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报》(社会科学版),2013年3期;彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》,2014年4期。
(3)与西方学者交流,对方往往对于中国《合同法》规定这么多基本原则表示不解,在理解这些原则时本能地有着将它们归入某种总括观念(an umbrella term)的愿望。此处的分类正是在这种背景下的一种尝试。
(4)“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”这是每个学习民法之人耳熟能详的名句,出自孟德斯鸠《论法的精神》。以民法为“慈母之眼”,可以说是19世纪民法法典化时期的基本理念,它假定每个人都是平等的和自由的,每个人有自己的行为能力,能依自己的意志安排自己的事情,称意思自治或者私法自治,并因此而自己负责。
(5)关于法律中的“家父主义”(legal paternalism,或译“家长主义”、“父爱主义”),可参考Kronman A T.Paternalism and the Law of Contracts.Yale Law Journal,1983,92:778-784;孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,《中国社会科学》,2006年1期;黄文艺:《作为一种法律干预模式的家长主义》,《法学研究》,2010年5期;郭春镇:《论法律父爱主义的正当性》,《浙江社会科学》,2013年6期。
(1)南京市江浦县工程塑料厂与本厂成型车间承包合同纠纷案,《中华人民共和国最高人民法院公报》,1985年1期。
(1)对于一般条款与基本原则的辨析,可参考王利明:《法律解释学导论---以民法为视角》,北京:法律出版社,2009年,第436页以下。
(2)山东省青岛市崂山区人民法院民事判决书(2009)崂民二商初字第415号;山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第562号。朱铁军:《合同解除权不应滥用》,《人民司法》(案例),2011年12期。关于权利失效的基本理论构成及比较法,可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,台北自版,第12版,1991年,第335页以下。
(3)中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年,第25页。或称为“是制定、解释、执行和研究我国民法的出发点和依据”。佟柔主编:《民法原理》,北京:法律出版社,1983年,第13页。“不仅是民事立法的原则,也是执行民法的原则。”中国政法大学民法教研室编:《中华人民共和国民法通则讲话》,北京:中国政法大学出版社,1986年,第22页。“合同法的基本原则……是制定、解释、执行和研究合同法的出发点和根本依据,贯穿于整个合同法制度和规范之中。”王利明:《合同法研究》第1卷,北京:中国人民大学出版社,2011年,第152-153页。“基本原则体现合同法的基本价值,是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想。”崔建远:《合同法》,北京:北京大学出版社,2012年,第13页。
(4)由此也可以体现出,诸此基本原则相较于具体的实定法具有先在性,并非由于实定法的规定才产生出诸此原则。故对于诸此原则的理解,自应突破法律实证主义(legal positivism)视角的局限。有学者提出区分法原则与法律原则,确有一定道理。Esser J.Grundsatz und Norm in der reichterlichen Fortbildung des Privatrechts.3.Aufl.,Tuebingen:Mohr 1974,S.90.罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,北京:中国法制出版社,2011年,第180页。
(1)新近的研究文献,参见崔建远:《基本原则及制度本质乃解释的基点》,《求是学刊》,2017年1期。强调法律基本原则或法律制度的本质要求在许多情况下都是解释法律或法律行为的基点。
(2)相关判例可参见“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”,最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1068号。
(3)《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复[1994]2号)。
(1)在与德国学者交流过程中,有德国学者认为既然立法者意识到了情事变更问题并最终决定不作规定,便很难说构成法律漏洞,故仍应坚持合同严守。不过,中国学说从一开始便认为《合同法》就情事变更存在漏洞,比如梁慧星先生便明确指出:“情事变更原则被删去后,合同成立后发生的显失公平失去解决途径,留下法律漏洞。”参见梁慧星:《统一合同法:成功与不足》,《中国法学》,1999年3期。最高人民法院研究室在《合同法解释(二)》的释义书中亦有相似立场,认为“在本司法解释未出台前,除了可以把情势变更当做一个理论上的规则来适用,用来补充法律漏洞,以解决上述问题外,第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实信用原则来解决”。最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,北京:人民法院出版社,2009年,第197页。
(2)中国学者相关问题意识系受日本民法学说影响的结果,参见菅野耕毅:《信義則および権利濫用の機能》,《民法の争点》I,东京:有斐閣,1985年,第8页。另外,参见松冈久和、中田邦博编:《新·コンメンタール民法(財産法)》,东京:日本評論社,2012年,第4页。
(3)我国部分学者倾向于采否定说,参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年,第271页。
(1)四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字第561号。
(1)参见Hedemann W.Die Flucht in die Generalklauseln:eine Gefahr fuer Recht und Staat.Tübingen:Mohr,1933;梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年,第312页以下;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年,第272页;王利明:《法律解释学导论---以民法为视角》,北京:法律出版社,2009年,第577、595页;王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京:北京大学出版社,2009年,第193页。徐国栋教授梳理我国2011年的民事判决书,发现了一些“向一般条款逃逸”的实例,参见徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013年,第249页。
(2)河南省洛阳市洛龙区人民法院民事判决书(2012)洛龙民三初字第1546号。
(1)上海市黄浦区人民法院民事判决书(2010)黄民一(民)初字第226号。
(2)上海市第二中级人民法院民事判决书(2010)沪二中民一(民)终字第1980号。详见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》第3辑(总第77辑),北京:人民法院出版社,2011年,第163页。
(3)《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年6期。
(1)グンター·トイブナー[編]、村上淳一/小川浩三[訳]:《結果志向の法思考》,东京:东京大学出版会,2011年。国内学说的相关探讨,可参阅张青波:《以裁判后果论证裁判》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第1辑,北京:北京大学出版社,2008年,第45页;孙海波:《“后果考量”与“法条主义”的较量》,《法制与社会发展》,2015年2期;孙海波:《通过裁判后果论证裁判---法律推理新论》,《法律科学》,2015年3期;杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》,2016年3期。