民法基本原则的意义脉络
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摘要
民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。藉此,民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则两大板块。其中,权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则,构成民法上最稳固、坚硬的部分,应严予坚守,以维系民法之不堕;诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则,是民法上柔软的部分,具有弹性与灵活性,以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用,型构出民法之整体图景。共同作用的方式并非静态的凝固不变,而是动态的相互协作,即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先性,即在初步判断上,个体性基本原则具有更大的分量或权重,但此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。
In articles 3-9 of the General Provisions of the Civil Law, civil legislators list eight basic principles, including the protection of rights and interests, equality, private autonomy, etc., thereby expressing in a very intuitive way the basic values that they desire to pursue and charting the blueprint of an ideal civil society life. This piece of legislation also raises the thorny and important issue of the contextual relationships of the basic principles of civil law. These basic principles can be divided into two major sections: those aimed at realizing individual values and those aimed at realizing social values. If the basic principles are understood as a set of "programs" based on the theory of "scientific research programs" by the British philosopher of science Imre Rakatos, these programs are composed of "hard cores" and "protective belts". Among these principles, basic individual principles of rights protection, formal equality, negative freedom and formal fairness are the "hard cores"; basic social principles of good faith, legality, public policy, and environmental protection are the "protective belts". The former constitutes the strongest and hardest part of civil law and should be strictly adhered to, so as to maintain the existence of civil law, and the latter is a soft part of civil law, with elasticity and flexibility that enable the civil law to adapt to social changes. The two work together to form an overall picture of civil law. The way they interact with each other is not static and solidified, but dynamic and cooperative, that is, not only mutually complementary, but also mutually restrictive. Basic individual principles have the prima-facie-character compared with basic social principles, that is, in the preliminary judgment, the basic principles of individuality have greater weight, but this judgment can be overthrown by an argument based on more sufficient grounds.
In articles 3-9 of the General Provisions of the Civil Law, civil legislators list eight basic principles, including the protection of rights and interests, equality, private autonomy, etc., thereby expressing in a very intuitive way the basic values that they desire to pursue and charting the blueprint of an ideal civil society life. This piece of legislation also raises the thorny and important issue of the contextual relationships of the basic principles of civil law. These basic principles can be divided into two major sections: those aimed at realizing individual values and those aimed at realizing social values. If the basic principles are understood as a set of "programs" based on the theory of "scientific research programs" by the British philosopher of science Imre Rakatos, these programs are composed of "hard cores" and "protective belts". Among these principles, basic individual principles of rights protection, formal equality, negative freedom and formal fairness are the "hard cores"; basic social principles of good faith, legality, public policy, and environmental protection are the "protective belts". The former constitutes the strongest and hardest part of civil law and should be strictly adhered to, so as to maintain the existence of civil law, and the latter is a soft part of civil law, with elasticity and flexibility that enable the civil law to adapt to social changes. The two work together to form an overall picture of civil law. The way they interact with each other is not static and solidified, but dynamic and cooperative, that is, not only mutually complementary, but also mutually restrictive. Basic individual principles have the prima-facie-character compared with basic social principles, that is, in the preliminary judgment, the basic principles of individuality have greater weight, but this judgment can be overthrown by an argument based on more sufficient grounds.
引文
(1)[德]克劳斯-威廉·卡纳里斯:《欧洲大陆民法典的典型特征》,郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第44页。
(2)权益保护是否为民法基本原则,理论上有一定争议。不将民法总则第3条称为“基本原则”(而将第4-9条称为“基本原则”)者有之,如张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第5页以下;韩世远:《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》,《吉林大学社会科学学报》2017年第6期,第7页。认其为基本原则者甚众,参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版,第43页;王利明主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》,人民法院出版社2017年版,第13页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第64页;李宇:《民法总则要义:规范释论与判例集注》,法律出版社2017年版,第21页,等等。
(3)朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期,第1432页。
(4)参见前引[2],梁慧星书,第50页。
(5)马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第38页。另参见苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第46页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第39页;前引[2],王利明主编书,第20页;李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第29页。
(6)少有的例外,如张新宝指出,公平原则是指以利益的均衡作为价值判断标准来合理分配各民事主体之间的权利义务关系。参见前引[2],张新宝书,第12页。
(7)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第68页。
(8)黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第47页。
(9)参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第212页。
(10)Gerhard Köbler, Juristisches Wörterbuch, Für Studium und Ausbildung, 16.Aufl., 2016, S.432.
(11)Detlef Leenen, Typus und Rechtsfindung: Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Berlin 1971, S.67. 恩吉施则指出,具体化是一种程序,赋予普遍的“基本思想”与法秩序内的“不确定的价值概念”以“确定性”,此种具体化并非逻辑分析意义下从“普遍”推导出“特别”的单纯过程,而是经由“评价、比较与国民观念的检视”,从而获得确定性。Vgl.Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2.Aufl., Heidelberg 1968, S.77 f.
(12)Motive, Bd.Ⅱ, S.125.
(13)[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第66页。
(14)[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第213页。
(15)参见[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼等译,法律出版社2017年版,第450页。
(16)[法]雷蒙·布东:《价值观溯源:信念的哲学与社会学追问》,邵志军译,江苏凤凰教育出版社2014年版,第46页。
(17)如有学者认为:“平等原则是指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时法律对当事人提供平等的法律保护。”参见前引[2],梁慧星书,第47页。有学者则认为:“平等原则包含下列含义:1.对民事主体的要求。任何民事主体不得将其意志强加于其他民事主体。……2.对国家机关的要求。……国家机关不得在法律保护上实施差别待遇。”参见前引[2],李宇书,第23页。
(18)参见陈甦主编:《民法总则评注》上册,法律出版社2017年版,第28页。
(19)参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第87页。
(20)[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第286页。
(21)[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第232页。
(22)[荷]J.海玛:《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》,薛启明等译,载王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社2007年版,第35页。
(23)前引[15],吕特斯等书,第28页;前引[2],张新宝书,第9页。
(24)参见易军:《私人自治的政治哲学之维》,《政法论坛》2012年第3期,第13 页;前引[2],李宇书,第39页。
(25)[英]哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第3页。
(26)参见[英]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第189页,第195页;[英]以赛亚·伯林:《浪漫主义时代的政治观念》,王岽兴、张蓉译,新星出版社2011年版,第132页。
(27)参见前引[24],易军文,第15页以下;前引[3],朱广新文,第1429页;谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第24页。
(28)[美]巴里·克拉克:《政治经济学——比较的视点》,王询译,经济科学出版社2001年版,第124页。
(29)“个体意义上的我们的自由,是我们不受某种权力控制的程度和不被某种权力阻碍做我们想做的事情的程度。这是这个概念在今天的最基本的含义。”[德]汉斯·约阿施、克劳斯·维甘特主编:《欧洲的文化价值》,陈洪捷译,社会科学文献出版社2017年版,第168页。
(30)参见[德]赖因哈德·辛格:《转变中的〈德国民法典〉社会模式与反歧视保护》,张双根译,载张谷等主编:《中德私法研究》总第9卷,北京大学出版社2013年版,第69页。
(31)[英]Chen-Wishart:《英国合同法的目的与方法》,茅少伟译,《北大法律评论》第12卷第2辑,第689页以下。
(32)较具体的阐述,参见易军:《民法公平原则新诠》,《法学家》2012年第4期,第59页以下。
(33)龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第61页。类似见解参见赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第84页;前引[2],王利明主编书,第20页。
(34)前引[18],陈甦主编书,第37页。
(35)类似见解参见前引[5],马俊驹等书,第38页;前引[2],李宇书,第39页以下,等等。
(36)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2004年版,沃尔夫序第1页。
(37)前引[2],李宇书,第23页。
(38)崔建远:《关于制定〈民法总则〉的建议》,《财经法学》2015年第4期,第9页。类似见解参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第93页;前引[2],韩世远文,第7页;等等。
(39)前引[2],韩世远文,第7页。
(40)参见前引[32],易军文,第70页;易军:《私人自治与私法品性》,《法学研究》2012年第3期,第76页。
(41)前引[18],陈甦主编书,第37页。
(42)尹田:《论民法基本原则之立法表达》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期,第46页。类似观点参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2012年版,第320页。
(43)前引[38],王轶文,第97页。
(44)前引[42],尹田文,第46页。
(45)[美]乔万尼·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2015年版,第551页。
(46)参见龙卫球:《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于〈民法总则〉第一章第3-9条的重点解读》,《法治现代化研究》2017年第2期,第29页。
(47)参见龙卫球:《准确把握“禁止违反法律和公序良俗”原则》,《检察日报》2017年3月28日第003版;于飞:《认真地对待〈民法总则〉第一章“基本规定”》,《中国高校社会科学》2017年第5期,第81页。
(48)前引[2],韩世远文,第7页。
(49)参见前引[2],李宇书,第11页。
(50)[美]安德鲁·肖特:《自由市场经济学:一个批判性的考察》,叶柱政等译,中国人民大学出版社2013年版,第98页。
(51)[德]Canaris:《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》,林美惠译,《台大法学论丛》第28卷第3期(1999年),第353页。
(52)[英]安德鲁·海伍德:《政治的常识》,李智译,中国人民大学出版社2014年版,第33页。
(53)参见[英]罗素:《权威与个人》,肖巍译,中国社会科学出版社1990年版,第1页。
(54)若将积极自由纳入私人自治原则之中,则社会性基本原则中还应包括积极自由(私人自治原则之附属方面)。
(55)前引[19],塔玛纳哈书,第87页以下。
(56)[英]约翰·米德克罗夫特:《市场的伦理》,王首贞等译,复旦大学出版社2012年版,第13页。
(57)[葡萄牙]Carlos Alberto da Mo ta Pinto:《民法总论》,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第17页。
(58)[意]皮特罗·科斯塔、达尼洛·左洛主编:《法律的规则:历史、理论及其批评》,田飞龙等译,上海三联书店2015年版,第31页。
(59)前引[52],海伍德书,第272页。
(60)前引[58],科斯塔等主编书,第31页。
(61)参见前引[30],辛格文,第67页。
(62)Dietmar von der Pfordten, Rechtsphilosophie, ein Einführung, München 2013, S.113-114.
(63)前引[36],拉伦茨书,第61页。
(64)前引[19],塔玛纳哈书,第42页。
(65)前引[45],萨托利书,第516页,第546页。
(66)Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertrags, AcP 147, S.159.
(67)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第9页。
(68)Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999, S.93.
(69)[德]莱茵荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第55页。
(70)[美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第394页。
(71)参见前引[57],Pinto书,第88页。
(72)Vgl.Jan Schapp, Gieβen, über die Freiheit im Recht, AcP 192, S.373.
(73)[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第48页。
(74)参见前引[58],科斯塔等主编书,第35页。
(75)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第172页以下。日本学者山本敬三认为,诚信原则具有“不允许只考虑自己的利益,不关心相对人利益的态度”的涵义。参见前引[9],山本敬三书,第247页。瑞士学者高朴等人认为,法律要求法律主体间要彼此顾及(双方顾及的要求)。换言之,法律要求法律主体在法律交往中要忠诚,以及规矩和正确地行为(公平的要求)。参见[瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第100页。
(76)Jauernig/Mansel, 16.Aufl.2015, BGB § 242 Rn.6-8.
(77)前引[62],Pfordten书,第113页以下。
(78)参见前引[46],龙卫球文,第32页。
(79)李智:《科学研究纲领在公共行政中的应用》,《成都行政学院学报》2016年第1期,第4页。
(80)[英]伊·拉卡托斯:《科学研究纲领方法论》,兰征译,上海译文出版社1986年版,第67页。
(81)前引[56],米德克罗夫特书,第15页。
(82)[德]齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第139页。
(83)[德]沃尔夫冈·塑伊布勒:《未来必须节制:我们从金融危机中学到什么》,晏小宝译,商务印书馆2017年版,第80页。
(84)同上书,第80页,第82页。
(85)[美]迪尔德丽·N.麦克洛斯基:《企业家的尊严——为什么经济学无法解释现代世界》,沈路等译,中国社会科学出版社2018年版,第514页。
(86)前引[56],米德克罗夫特书,第142页。
(87)前引[36],拉伦茨书,第63页以下。
(88)Jens Petersen, Die Privatautonomie und ihre Grenzen, Jura 2011, S.184.
(89)Wolf/Neuner, Allgemeiner Teill des Bürgerlichen Recht, München 2012, S.98.
(90)前引[62],Pfordten书,第113页以下。Ilka Kauhausen在考察了Nipperdey、Lehmann、Boehmer、Lange、Flume、Larenz、Ramm、Schwab、Schmidt、Bähr、Brox、Rüthers等人的研究后指出,“所有的作者均无例外地将法律平等与私人自治——它可以分为合同自由、所有权自由、遗嘱自由与结社自由——作为私法的具体原则,并强调其特别重要性。”Vgl.Ilka Kauhausen, Nach der, Stunde Null, Prinzipiendiskussionen im Privatrecht nach 1945, Tübingen 2007, S.144.
(91)前引[72],Schapp文,第372页。
(92)参见前引[30],辛格文,第69页。
(93)王轶:《自由——民法典的灵魂》,《求索》2003年第1期,第1页。
(94)前引[27],谢鸿飞文,第24页。
(95)前引[3],朱广新文,第1432页。
(96)参见前引[58],科斯塔等主编书,第 28页。
(97)林可敬:《民法上权利之行使》,台湾三民书局2009年版,第94页。
(98)参见王泽鉴:《财产上损害赔偿(二)——为新生命而负责:人之尊严与损害概念》,《月旦法学杂志》2006年第4期,第141页。
(99)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第71页。
(100)前引[19],塔玛纳哈书,第93页。
(101)王伯琦:《民法债编总论》,台湾编译馆1997年版,第152页。
(102)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第510页。
(103)前引[73],施瓦布书,第468页。
(104)参见前引[15],吕特斯等书,第449页。
(105)陈聪富:《民法的基本观念》,《月旦法学教室》2002年第1期(创刊号),第51页。
(106)参见曾品傑:《法律解释学之原理》,《月旦法学教室》2013年第7期(总第130期),第77页。
(107)Gregor Christandl, Selbstbestimmtes Testieren in einer alternden Gesellschaft, Eine Untersuchung zum Schutz des Erblassers vor Fremdbestimmung, Tübingen 2016, S.81.
(108)熊秉元:《走进法律经济学:第五章 维系社会的变与不变——〈民法〉初探》,《法令月刊》第64卷第7期,第950页以下。
(109)前引[75],拉伦茨书,第351页。
(110)[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第88页。
(111)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法 理性 商谈——法哲学研究》,朱光等译,中国法制出版社2011年版,第254页以下。
(112)参见前引[57],Pinto书,第37页。
(113)[英]约翰·齐曼:《真科学:它是什么,它指什么》,曾国屏等译,上海科技教育出版社2002年版,第164页。
(114)黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第461页。
(2)权益保护是否为民法基本原则,理论上有一定争议。不将民法总则第3条称为“基本原则”(而将第4-9条称为“基本原则”)者有之,如张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第5页以下;韩世远:《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》,《吉林大学社会科学学报》2017年第6期,第7页。认其为基本原则者甚众,参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版,第43页;王利明主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》,人民法院出版社2017年版,第13页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第64页;李宇:《民法总则要义:规范释论与判例集注》,法律出版社2017年版,第21页,等等。
(3)朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期,第1432页。
(4)参见前引[2],梁慧星书,第50页。
(5)马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第38页。另参见苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第46页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第39页;前引[2],王利明主编书,第20页;李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第29页。
(6)少有的例外,如张新宝指出,公平原则是指以利益的均衡作为价值判断标准来合理分配各民事主体之间的权利义务关系。参见前引[2],张新宝书,第12页。
(7)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第68页。
(8)黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第47页。
(9)参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第212页。
(10)Gerhard Köbler, Juristisches Wörterbuch, Für Studium und Ausbildung, 16.Aufl., 2016, S.432.
(11)Detlef Leenen, Typus und Rechtsfindung: Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Berlin 1971, S.67. 恩吉施则指出,具体化是一种程序,赋予普遍的“基本思想”与法秩序内的“不确定的价值概念”以“确定性”,此种具体化并非逻辑分析意义下从“普遍”推导出“特别”的单纯过程,而是经由“评价、比较与国民观念的检视”,从而获得确定性。Vgl.Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2.Aufl., Heidelberg 1968, S.77 f.
(12)Motive, Bd.Ⅱ, S.125.
(13)[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第66页。
(14)[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第213页。
(15)参见[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼等译,法律出版社2017年版,第450页。
(16)[法]雷蒙·布东:《价值观溯源:信念的哲学与社会学追问》,邵志军译,江苏凤凰教育出版社2014年版,第46页。
(17)如有学者认为:“平等原则是指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时法律对当事人提供平等的法律保护。”参见前引[2],梁慧星书,第47页。有学者则认为:“平等原则包含下列含义:1.对民事主体的要求。任何民事主体不得将其意志强加于其他民事主体。……2.对国家机关的要求。……国家机关不得在法律保护上实施差别待遇。”参见前引[2],李宇书,第23页。
(18)参见陈甦主编:《民法总则评注》上册,法律出版社2017年版,第28页。
(19)参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第87页。
(20)[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第286页。
(21)[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第232页。
(22)[荷]J.海玛:《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》,薛启明等译,载王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社2007年版,第35页。
(23)前引[15],吕特斯等书,第28页;前引[2],张新宝书,第9页。
(24)参见易军:《私人自治的政治哲学之维》,《政法论坛》2012年第3期,第13 页;前引[2],李宇书,第39页。
(25)[英]哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第3页。
(26)参见[英]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第189页,第195页;[英]以赛亚·伯林:《浪漫主义时代的政治观念》,王岽兴、张蓉译,新星出版社2011年版,第132页。
(27)参见前引[24],易军文,第15页以下;前引[3],朱广新文,第1429页;谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第24页。
(28)[美]巴里·克拉克:《政治经济学——比较的视点》,王询译,经济科学出版社2001年版,第124页。
(29)“个体意义上的我们的自由,是我们不受某种权力控制的程度和不被某种权力阻碍做我们想做的事情的程度。这是这个概念在今天的最基本的含义。”[德]汉斯·约阿施、克劳斯·维甘特主编:《欧洲的文化价值》,陈洪捷译,社会科学文献出版社2017年版,第168页。
(30)参见[德]赖因哈德·辛格:《转变中的〈德国民法典〉社会模式与反歧视保护》,张双根译,载张谷等主编:《中德私法研究》总第9卷,北京大学出版社2013年版,第69页。
(31)[英]Chen-Wishart:《英国合同法的目的与方法》,茅少伟译,《北大法律评论》第12卷第2辑,第689页以下。
(32)较具体的阐述,参见易军:《民法公平原则新诠》,《法学家》2012年第4期,第59页以下。
(33)龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第61页。类似见解参见赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第84页;前引[2],王利明主编书,第20页。
(34)前引[18],陈甦主编书,第37页。
(35)类似见解参见前引[5],马俊驹等书,第38页;前引[2],李宇书,第39页以下,等等。
(36)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2004年版,沃尔夫序第1页。
(37)前引[2],李宇书,第23页。
(38)崔建远:《关于制定〈民法总则〉的建议》,《财经法学》2015年第4期,第9页。类似见解参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第93页;前引[2],韩世远文,第7页;等等。
(39)前引[2],韩世远文,第7页。
(40)参见前引[32],易军文,第70页;易军:《私人自治与私法品性》,《法学研究》2012年第3期,第76页。
(41)前引[18],陈甦主编书,第37页。
(42)尹田:《论民法基本原则之立法表达》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期,第46页。类似观点参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2012年版,第320页。
(43)前引[38],王轶文,第97页。
(44)前引[42],尹田文,第46页。
(45)[美]乔万尼·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2015年版,第551页。
(46)参见龙卫球:《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于〈民法总则〉第一章第3-9条的重点解读》,《法治现代化研究》2017年第2期,第29页。
(47)参见龙卫球:《准确把握“禁止违反法律和公序良俗”原则》,《检察日报》2017年3月28日第003版;于飞:《认真地对待〈民法总则〉第一章“基本规定”》,《中国高校社会科学》2017年第5期,第81页。
(48)前引[2],韩世远文,第7页。
(49)参见前引[2],李宇书,第11页。
(50)[美]安德鲁·肖特:《自由市场经济学:一个批判性的考察》,叶柱政等译,中国人民大学出版社2013年版,第98页。
(51)[德]Canaris:《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》,林美惠译,《台大法学论丛》第28卷第3期(1999年),第353页。
(52)[英]安德鲁·海伍德:《政治的常识》,李智译,中国人民大学出版社2014年版,第33页。
(53)参见[英]罗素:《权威与个人》,肖巍译,中国社会科学出版社1990年版,第1页。
(54)若将积极自由纳入私人自治原则之中,则社会性基本原则中还应包括积极自由(私人自治原则之附属方面)。
(55)前引[19],塔玛纳哈书,第87页以下。
(56)[英]约翰·米德克罗夫特:《市场的伦理》,王首贞等译,复旦大学出版社2012年版,第13页。
(57)[葡萄牙]Carlos Alberto da Mo ta Pinto:《民法总论》,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第17页。
(58)[意]皮特罗·科斯塔、达尼洛·左洛主编:《法律的规则:历史、理论及其批评》,田飞龙等译,上海三联书店2015年版,第31页。
(59)前引[52],海伍德书,第272页。
(60)前引[58],科斯塔等主编书,第31页。
(61)参见前引[30],辛格文,第67页。
(62)Dietmar von der Pfordten, Rechtsphilosophie, ein Einführung, München 2013, S.113-114.
(63)前引[36],拉伦茨书,第61页。
(64)前引[19],塔玛纳哈书,第42页。
(65)前引[45],萨托利书,第516页,第546页。
(66)Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertrags, AcP 147, S.159.
(67)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第9页。
(68)Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999, S.93.
(69)[德]莱茵荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第55页。
(70)[美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第394页。
(71)参见前引[57],Pinto书,第88页。
(72)Vgl.Jan Schapp, Gieβen, über die Freiheit im Recht, AcP 192, S.373.
(73)[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第48页。
(74)参见前引[58],科斯塔等主编书,第35页。
(75)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第172页以下。日本学者山本敬三认为,诚信原则具有“不允许只考虑自己的利益,不关心相对人利益的态度”的涵义。参见前引[9],山本敬三书,第247页。瑞士学者高朴等人认为,法律要求法律主体间要彼此顾及(双方顾及的要求)。换言之,法律要求法律主体在法律交往中要忠诚,以及规矩和正确地行为(公平的要求)。参见[瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第100页。
(76)Jauernig/Mansel, 16.Aufl.2015, BGB § 242 Rn.6-8.
(77)前引[62],Pfordten书,第113页以下。
(78)参见前引[46],龙卫球文,第32页。
(79)李智:《科学研究纲领在公共行政中的应用》,《成都行政学院学报》2016年第1期,第4页。
(80)[英]伊·拉卡托斯:《科学研究纲领方法论》,兰征译,上海译文出版社1986年版,第67页。
(81)前引[56],米德克罗夫特书,第15页。
(82)[德]齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第139页。
(83)[德]沃尔夫冈·塑伊布勒:《未来必须节制:我们从金融危机中学到什么》,晏小宝译,商务印书馆2017年版,第80页。
(84)同上书,第80页,第82页。
(85)[美]迪尔德丽·N.麦克洛斯基:《企业家的尊严——为什么经济学无法解释现代世界》,沈路等译,中国社会科学出版社2018年版,第514页。
(86)前引[56],米德克罗夫特书,第142页。
(87)前引[36],拉伦茨书,第63页以下。
(88)Jens Petersen, Die Privatautonomie und ihre Grenzen, Jura 2011, S.184.
(89)Wolf/Neuner, Allgemeiner Teill des Bürgerlichen Recht, München 2012, S.98.
(90)前引[62],Pfordten书,第113页以下。Ilka Kauhausen在考察了Nipperdey、Lehmann、Boehmer、Lange、Flume、Larenz、Ramm、Schwab、Schmidt、Bähr、Brox、Rüthers等人的研究后指出,“所有的作者均无例外地将法律平等与私人自治——它可以分为合同自由、所有权自由、遗嘱自由与结社自由——作为私法的具体原则,并强调其特别重要性。”Vgl.Ilka Kauhausen, Nach der, Stunde Null, Prinzipiendiskussionen im Privatrecht nach 1945, Tübingen 2007, S.144.
(91)前引[72],Schapp文,第372页。
(92)参见前引[30],辛格文,第69页。
(93)王轶:《自由——民法典的灵魂》,《求索》2003年第1期,第1页。
(94)前引[27],谢鸿飞文,第24页。
(95)前引[3],朱广新文,第1432页。
(96)参见前引[58],科斯塔等主编书,第 28页。
(97)林可敬:《民法上权利之行使》,台湾三民书局2009年版,第94页。
(98)参见王泽鉴:《财产上损害赔偿(二)——为新生命而负责:人之尊严与损害概念》,《月旦法学杂志》2006年第4期,第141页。
(99)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第71页。
(100)前引[19],塔玛纳哈书,第93页。
(101)王伯琦:《民法债编总论》,台湾编译馆1997年版,第152页。
(102)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第510页。
(103)前引[73],施瓦布书,第468页。
(104)参见前引[15],吕特斯等书,第449页。
(105)陈聪富:《民法的基本观念》,《月旦法学教室》2002年第1期(创刊号),第51页。
(106)参见曾品傑:《法律解释学之原理》,《月旦法学教室》2013年第7期(总第130期),第77页。
(107)Gregor Christandl, Selbstbestimmtes Testieren in einer alternden Gesellschaft, Eine Untersuchung zum Schutz des Erblassers vor Fremdbestimmung, Tübingen 2016, S.81.
(108)熊秉元:《走进法律经济学:第五章 维系社会的变与不变——〈民法〉初探》,《法令月刊》第64卷第7期,第950页以下。
(109)前引[75],拉伦茨书,第351页。
(110)[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第88页。
(111)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法 理性 商谈——法哲学研究》,朱光等译,中国法制出版社2011年版,第254页以下。
(112)参见前引[57],Pinto书,第37页。
(113)[英]约翰·齐曼:《真科学:它是什么,它指什么》,曾国屏等译,上海科技教育出版社2002年版,第164页。
(114)黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第461页。