中国传统法理学的精髓及其当代意义
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摘要
从广义法理学来理解,中国有自己传统的法理学。从广义法理学出发,中国传统法观念是天理、国法、人情三位一体的大法观念,包括意识、规则和习惯,表述为合理或者说具有正当性的秩序和规范体系。它的哲学是天、地、人一体的生命哲学,亦即万物有机的世界观。在全球范围内,在人类历史上,中国传统法理学的这些精髓不仅在内涵和特质上独一无二,而且亦同样内含人类法律对真、善、美共同理想的价值追求。中国传统法理学的大法观念有利于克服实证主义法律观的过度狭窄,动态的合理正义观有助于我们确立主体的自觉和文化的自信,而生命哲学亦即有机世界观对机械唯物论和原子世界观的非生命性都是一个超越,从而在法的哲学上形成道德对功利的引导之势,促进人的类本质在法律中的实践和实现,以迎接全球化时代和人工智能发展所带来的挑战。
In the broad-sense jurisprudence,Chinese philosophy is a kind of life philosophy with the integration of Heaven,Earth and Man as the organic world view of all the beings. In a global context of human history,such quintessence of traditional Chinese jurisprudence is not only unique in its connotations and peculiarity,but it also internally involves the common ideals of the truth,the good and the virtue. The traditional Chinese large legal conception helps to overcome the excessive narrowness of the positivist legal conception,and the dynamic notion of reasonable justice contributes to the establishment of people's subject consciousness and cultural confidence. At the same time,the life philosophy which refers to the organic world view is definitely a kind of transcendence for the inanimate nature of mechanical materialism and atomic world view. As a result,it will form the moral guidance to utility in legal philosophy and promote the practice and realization of human nature in law to meet the challenges brought by the globalization era and the development of artificial intelligence.
In the broad-sense jurisprudence,Chinese philosophy is a kind of life philosophy with the integration of Heaven,Earth and Man as the organic world view of all the beings. In a global context of human history,such quintessence of traditional Chinese jurisprudence is not only unique in its connotations and peculiarity,but it also internally involves the common ideals of the truth,the good and the virtue. The traditional Chinese large legal conception helps to overcome the excessive narrowness of the positivist legal conception,and the dynamic notion of reasonable justice contributes to the establishment of people's subject consciousness and cultural confidence. At the same time,the life philosophy which refers to the organic world view is definitely a kind of transcendence for the inanimate nature of mechanical materialism and atomic world view. As a result,it will form the moral guidance to utility in legal philosophy and promote the practice and realization of human nature in law to meet the challenges brought by the globalization era and the development of artificial intelligence.
引文
[1]梁启超.梁启超法学文集(范忠信选编)[C].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]王振先.中国古代法理学[M].太原:山西人民出版社,2015.
[3]张文显.法理学(第三版)[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007.
[4]何勤华.中国近代法理学的诞生与成长[J].中国法学,2005年第(03):3.
[5][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].邓正来,等译,北京:光明日报出版社,1988.
[6][日]穗积重远,[美]Roland R. Foulk.法理学大纲与法律哲学ABC[M].李鹤鸣,施宪民,译.北京:中国政法大学出版社,2005.
[7]杨怡悦.中国传统法理研究述评[C].张中秋等著.法与理──中国传统法理及其当代价值研究.北京:中国政法大学出版社,2018:333-335.
[8]怀效峰点校.大明律[M].沈阳:辽沈书社,1990.
[9]马建石,杨育棠.大清律例通考校注[M].北京:中国政法大学出版社,1992.
[10]张中秋.中国传统法律正义观研究[J].清华法学,2018,(3).
[11][唐]长孙无忌,等.唐律疏议[M].刘俊文点校,北京:中华书局,1983.
[12]张中秋,潘萍.传统中国的司法理念及其实践[J]法学,2018,(1).
[13][明]丘浚.大学衍义补[M].林冠群,周济夫点校,北京:京华出版社,1994.
[14]杨伯峻译注.论语译注[M].北京:中华书局,1980.
[15]张中秋.中西法律文化比较研究(第四版)[M].北京:法律出版社,2009.
[16]张中秋.论唐代司法审判的法律依据[J].史林,1987,(4).
[17]李达.法理学大纲[M].北京:法律出版社,1984.
[18]张中秋.传统中国法的精神及其哲学[J].中国法学,2014,(2).
[19]张中秋.传统中国法的道德原理及其价值[J].南京大学学报,2008,(1).
(1)参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(邓正来译),中国政法大学出版社2004年版,第10-24页;[美]德沃金著:《法律帝国》(李常青译),中国大百科全书出版社1996年版,第83页;[美]理查德·A.波斯纳著:《法律帝国》(苏力译),中国政法大学出版社2002年版,原文序,第1页;[美]E·博登海默著:《法理学──法哲学及其方法》(邓正来、姬敬武译),华夏出版社1987年版,1962年版序言,第2-3页;[德]伯恩·魏德士著:《法理学》(丁晓春、吴越译),法律出版社2013年版,第13-15页。此外,最近张文显教授对中外学者关于“法理学”的理解,做了一个很好的学术归纳和辨析。参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2005年第3期,第6-12页。
(2)除《牛津法律大辞典》外,E·博登海默亦是这样认为的,他说:“如果要全面考察法哲学的发展,我们更有理由从希腊的法理学着手而不是从其他国家。……”([美]E·博登海默著:《法理学──法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第1页及以下)
(3)参见刘梦溪主编:《萧公权卷》,河北教育出版社1999年版,第17-220页;张中秋著:《中西法律文化比较研究》(第四版),法律出版社2009年版,第335-359页。
(4)对于中国古代文献中“法理”一词的整理,详见程燎原:《中国近代“法理学”、“法律哲学”名词考述》,载《现代法学》2008年第2期。文中指出中国古代明确使用“法理”二字可能始自于汉代,如班固“赞曰:孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能。”王涣于汉“永安十五年,从驾南巡,还为洛阳令。以平正居身。得宽猛之宜。其冤嫌久讼,历政所不断,法理所难平者,莫不曲尽情诈,压塞群疑。”三国时魏国曹操令曰:“夫刑,百姓之命也……其选明达法理者,使持典刑。”晋“瓘明法理,每至听讼,小大以情。”南齐孔稚珪“巨闻匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”此后“法理”一词的出现,亦尚有不少。文中指出,古代文献中的“法理”二字,往往指法律事业本身或律学,亦或兼指法的道理、原理、常理,而不是学科系统的法原理或法学说。
(1)进一步的了解,可以参见程波著:《中国近代法理学(1895-1949)》,商务印书馆2012年版;高燕著:《近代中国法理学的成长──学科、流派、体系》,法律出版社2015年版;李平龙著:《中国近代法理学史研究》,法律出版社2015年版。
(2)在这方面,有梁启超的《梁启超法学文集》(中国政法大学出版社2000年版),王振先的《中国古代法理学》(山西人民出版社2015年版),杨鸿烈的《中国法律思想史》(中国政法大学出版社2004年版),蔡枢衡的《中国法理的自觉发展》(清华大学出版社2005年版),陈顾远的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》(中国政法大学出版社2006版),李钟声的《中华法系》(台湾华欣文艺事业中心1985年版),戴炎辉的《唐律通论》(台湾元照出版公司2010版),瞿同祖的《瞿同祖法学论著集》(中国政法大学出版社1998年版)等著述,这些论著是20世纪中国学人专门探讨中国传统法理的重要作品。此外,杨怡悦博士对近代以来特别是改革开放以来,中国传统法理(学)的研究进行了述评,具体可参见杨怡悦:“中国传统法理研究述评”,载张中秋等著:《法与理──中国传统法理及其当代价值研究》,中国政法大学出版社2018年版,第333-357页。
(3)参见张中秋:《概括的传统中国的法理观》,载《法学家》2010年第2期;张中秋:《传统中国司法文明及其借鉴》,载《法制与社会发展》2016年第4期;张中秋著:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》(第二版),中国政法大学出版社2015年版;张中秋主编:《道与法──中国传统法哲学新探》,中国政法大学出版社2016年版;张中秋等著:《法与理──中国传统法理及其当代价值研究》,中国政法大学出版社2018年版。
(4)其实,不独是中国传统法理学,当今所称的其它文明法理学,如伊斯兰法理学亦是这样来理解的。参见[英]诺·库尔森:《伊斯兰教法律史》(吴云贵译),中国社会科学出版社1986年版;Joseph Schacht,Origin of Muhammad Jurisprudence,Oxford University Press,1950.
(5)参见张永和编:《“法”问》,清华大学出版社2010年版。
(6)参见各类中文工具书,特别是《辞源》和《辞海》中的“法”字释义;另可参见梁启超著:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第77―81页“法字之语源”。
(7)《汉书·刑法志》中的一段记述可为这方面的经典,它的记述是:“《洪范》曰:‘天子作民父母,为天下王。’圣人取类以正名,而谓君为父母,明仁爱德让,王道之本也。爱待敬而不败,德须威而久立,故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬明悊之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。”
(1)此类资料繁多,不复列举,经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果,可以参见[日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》(王亚新等编),法律出版社1998年版;范忠信等著:《情理法与中国人──中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社1992年版;霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追问──情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
(2)笔者曾两次前往河南内乡做实地考察,亲见匾额威严、字迹迺劲,印象深刻。另见,刘鹏九编著:《内乡县衙与衙门文化》,中州古籍出版社2012年版,第21―22页。
(3)理原本指树木的纹路,沿着纹路就通顺,所以,理引申过来意味着通。参见编写组:《现代汉语词典》,商务印书馆2004年版,第774页“理”字条。
(4)陈顾远先生对天理、国法、人情三位一体有很好的说明。参见陈顾远:《天理·国法·人情》,载范忠信等编:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版,第275―282页。
(5)参见高明士:《律令法与天下法》,上海古籍出版社2013年版,第152-186页“唐律中的‘理’”;刘晓林:《〈唐律疏议〉中的“理”考辨》,载《法律科学》2015年第4期。
(6)黄玉顺教授在他的研究中,提出了中国正义论的两条原则,即正当性原则与适宜性原则,而且做了相应的阐释。(参见黄玉顺:《中国正义论的形成》,东方出版社2015年版,第26页及以下相关论述)这里我从法律正义观的角度提出三项原则,在某种程度上可以说是相通的,其中等者同等、不等者不等是正当性原则的体现,等与不等辩证变动是适宜性原则的体现。
(1)如《汉书·刑法志》记载:“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪。’”(《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第14页)即是其例。
(2)差序格局是费孝通先生的发明(参见胡晓明、王元化主编:《释中国》,第一卷,上海文艺出版社1998年版,第608-616页“差序格局”。)差序格局在法律中的表现是,纵向上看是差序的,横向上看是等序的。这里所谓的差序,是指按中国传统法律规定,人的身份是一个上下不等的阶梯结构,从上到下的排序是帝皇、官僚、贵族、平民、贱民、奴婢,除去奴婢在权利主体之外,这些不同等级主体之间的权利与义务是不相等的,向上权利愈大,向下义务愈多,形成纵向上的差序。但法律同时又规定,同一等级内主体的权利与义务是相等的,从而形成横向上的等序。有关中国传统法律中差序格局制度的设置与实施,主要参见古代法典《名例》篇中有关身份的规定,以及现代《中国法制史》著作中的身份法部分。
(3)这在《大明律》和《大清律例》前面所附的服制图中所规定的亲族之间的身份与权利义务关系最可以说明这一点。
(4)在中国传统法律中父母同称,并赋予父母同等的教令权。如[疏]议曰:“祖父母、父母有所教令,于事合宜,即须奉以周旋,子孙不得违犯。……若教令违法……皆须祖父母、父母告,乃坐。”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第438页)
(5)如《唐律疏议·户婚》曰:“夫为妇天,尚无再醮。”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第257页。)
(6)父母对于子女的这种同等关爱,可以通过手心手背都是肉的民谚来体察。这民谚一直为礼法所认可,而礼法正是中国传统法的重要内容。
(7)在兄弟姊妹之间,首先遵循的是长幼有序的礼法,其次不能有违的是嫡庶有别的规定。例如,唐律规定:“诸立嫡违法者,徒一年。……”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第238页。)
(8)陈戍国点校:《四书五经》,岳麓书社1991年版,第201页。
(1)参见张文显主编:《法理学》(第三版),北京:高等教育出版社/北京大学出版社2007年第3版(2009年7月第11次印刷),第75页。
(2)编者进一步解释说:“社会规范的种类繁多,除了法之外,还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于,法是由国家创立的社会规范。”(前揭张文显主编:《法理学》,第三版,第76页。)
(1)林咏荣先生提出了“一元化的礼法观”,他认为:“我国固有法制上所谓的礼,是介于道德与法律之间而为其桥梁,一边按于道德,另一边嵌入法律,……惟兹所谓礼,有广狭二义,自其广义言,礼与法同其领域,自其狭义言,礼仅限于冠、婚、丧、祭、宴会及其他交接的仪式;而嵌入法律的礼,则为广义的礼之中而为维持社会秩序所不可或缺的部分。因为当时社会秩序建筑于五伦常理的基础之上,所以这一部分的礼,就是维护五伦秩序的基本条款;凡违反者,即以刑罚为制裁,法之所禁,必皆礼之所不容,而礼之所许,自必法之所不禁,此之谓‘出礼则入刑’,而为礼刑合一的关键。所以,我们如谓我国固有法为礼刑合一或礼法一元化均无不可;但若称之为道德与法律混同,似乎还未尽其义蕴。”(载潘维和等著:《中西法律思想论集》,台湾汉林出版社1984年版,第195页。)
(2)如北京大学成立了以姜明安教授为主任的“软法研究中心”。他们将具有强制力的国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”,以区别于国家法律的刚性,但他们同时认为,软法在实际中发挥着法的作用。参见姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。
(3)笔者在此所用的“民间法”只是一个框架性的概念,表示国家法(我的理解应包括上述所谓的软法)以外的各种民间规范和习惯。
(4)和为什么就是美?因为美是一种赏心悦目的均衡有序感,亦可以说是一种气韵生动的均衡有序感,这均衡有序或者说气韵生动的均衡有序实际就是和的特征。参见宗白华:“中国艺术意境之诞生”,载胡晓明、王元化主编:《释中国》,第四卷,上海文艺出版社1998年版,第2783-2804页;宗白华:《美学散步》,上海人民出版社1981年版,第14-22页“美从何处来”和第231-241页“希腊哲学家的艺术理论”。
(5)法和国法通真,情和人情通善,这大家一看就明白,但理和天理为什么通美,这要解释一下。大家知道,真、善、美的统一为和,但和是事物理想的一种自然状态,事物之所以有这种状态,不是因为和,而是因为和之理;和之理是使事物处于理想的自然状态的法则,亦即事物之理,所以,合理的事物就处于和的状态。这表明,理是和的原因,和是美的状态,所以,理通美,天理/自然/和谐是大美。
(1)笔者曾仔细研读《名公书判清明集》,发现其中绝大部分判决,都是先围绕着情、理、法进行辨析和推导,但最后的判决亦都是依法或据律酌情做出的,其判决体现了法、理、情,或者说法意与人情的辩证统一,其中较典型的这类判词,参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《明公书判清明集》,中华书局1987年版,第100-102页,第124-126页,第175-176页,第215-216页,第348-349页,第501页,第602-603页。当然,亦有法、理、情不能协调的,如第164-165页的判词(对其分析见该书第664-668页),但总体上这种情况较为少见。
(1)参见《汉书·刑法志》、《魏书·刑法志》,以及《唐律疏议·名例》的开头部分;杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第97-110页;[英]李约瑟:《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,“作者的话”,详细的讨论参见该书第551-620页“中国和西方的人间法律和自然法则”;结合法律规定和案例的讨论,参见[美]D.布迪等著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,第31-35页及以下。
(2)参见[英]李约瑟:《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,“作者的话”,详细的讨论参见该书第551-620页“中国和西方的人间法律和自然法则”。
(3)譬如,我们知道,人类总的价值追求是真善美,真善美分别对应科学、伦理和艺术,即科学求真、伦理求善、艺术求美,它们各有其功能和价值,所以,都为人类所必需,都为人类所追求,但在这个世界上,人的一切的价值追求都是为了实践和实现人的意义,亦即人要像人那样活着或者说成为人,人是人所认识和关心的这个世界一切的原点、中心和归宿。所以,从终极意义上说,人类没有科学/真能活,失去美/艺术亦能活,但如果没有善/不讲伦理道德,那人类就很难存在下去;即使存在下去,那亦是生物和动物意义上的存在。因为,虽然人类的本质属性是理性和德性,但现代研究告诉我们(正如在随后的注释中所揭示的那样),德性或者说道德感,亦就是善,才是人与其它动物最本质的区别,所以,没有了善,或者说不讲伦理道德,人类不过是一群活动着的生物和动物而已,完全不是人的意义上的人类了。
(4)参见美国《时代周刊》杂志2007.12.3,文章/标题:是什么让我们遵守道德,作者杰弗里·克鲁格,转载于中国《参考消息》2007年12月3日第7版“科学技术”。
(5)最新的研究已经提出,基于生物学的思考范式将取代基于机械原理的思考范式。这表明中国哲学的有机宇宙观→生物/生命论→整体/连续/辩证互动→万物之理→顺其自然→道德(立足群体的协作/类)的思维模式与西方哲学的无机宇宙观→机械/原子论→个体/独立(不连续)/作用与反作用(对等)→万物之理→控制自然/人为设计→自由(立足个体的独立/个)的思维模式将有新的融合的可能。参见美国《未来学家》杂志2008年9-10月号文章/标题:新的生物学范式,作者阿诺德·布朗,转载于中国《参考消息》2008年9月10日第9版“特别报道”。
[2]王振先.中国古代法理学[M].太原:山西人民出版社,2015.
[3]张文显.法理学(第三版)[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007.
[4]何勤华.中国近代法理学的诞生与成长[J].中国法学,2005年第(03):3.
[5][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].邓正来,等译,北京:光明日报出版社,1988.
[6][日]穗积重远,[美]Roland R. Foulk.法理学大纲与法律哲学ABC[M].李鹤鸣,施宪民,译.北京:中国政法大学出版社,2005.
[7]杨怡悦.中国传统法理研究述评[C].张中秋等著.法与理──中国传统法理及其当代价值研究.北京:中国政法大学出版社,2018:333-335.
[8]怀效峰点校.大明律[M].沈阳:辽沈书社,1990.
[9]马建石,杨育棠.大清律例通考校注[M].北京:中国政法大学出版社,1992.
[10]张中秋.中国传统法律正义观研究[J].清华法学,2018,(3).
[11][唐]长孙无忌,等.唐律疏议[M].刘俊文点校,北京:中华书局,1983.
[12]张中秋,潘萍.传统中国的司法理念及其实践[J]法学,2018,(1).
[13][明]丘浚.大学衍义补[M].林冠群,周济夫点校,北京:京华出版社,1994.
[14]杨伯峻译注.论语译注[M].北京:中华书局,1980.
[15]张中秋.中西法律文化比较研究(第四版)[M].北京:法律出版社,2009.
[16]张中秋.论唐代司法审判的法律依据[J].史林,1987,(4).
[17]李达.法理学大纲[M].北京:法律出版社,1984.
[18]张中秋.传统中国法的精神及其哲学[J].中国法学,2014,(2).
[19]张中秋.传统中国法的道德原理及其价值[J].南京大学学报,2008,(1).
(1)参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(邓正来译),中国政法大学出版社2004年版,第10-24页;[美]德沃金著:《法律帝国》(李常青译),中国大百科全书出版社1996年版,第83页;[美]理查德·A.波斯纳著:《法律帝国》(苏力译),中国政法大学出版社2002年版,原文序,第1页;[美]E·博登海默著:《法理学──法哲学及其方法》(邓正来、姬敬武译),华夏出版社1987年版,1962年版序言,第2-3页;[德]伯恩·魏德士著:《法理学》(丁晓春、吴越译),法律出版社2013年版,第13-15页。此外,最近张文显教授对中外学者关于“法理学”的理解,做了一个很好的学术归纳和辨析。参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2005年第3期,第6-12页。
(2)除《牛津法律大辞典》外,E·博登海默亦是这样认为的,他说:“如果要全面考察法哲学的发展,我们更有理由从希腊的法理学着手而不是从其他国家。……”([美]E·博登海默著:《法理学──法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第1页及以下)
(3)参见刘梦溪主编:《萧公权卷》,河北教育出版社1999年版,第17-220页;张中秋著:《中西法律文化比较研究》(第四版),法律出版社2009年版,第335-359页。
(4)对于中国古代文献中“法理”一词的整理,详见程燎原:《中国近代“法理学”、“法律哲学”名词考述》,载《现代法学》2008年第2期。文中指出中国古代明确使用“法理”二字可能始自于汉代,如班固“赞曰:孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能。”王涣于汉“永安十五年,从驾南巡,还为洛阳令。以平正居身。得宽猛之宜。其冤嫌久讼,历政所不断,法理所难平者,莫不曲尽情诈,压塞群疑。”三国时魏国曹操令曰:“夫刑,百姓之命也……其选明达法理者,使持典刑。”晋“瓘明法理,每至听讼,小大以情。”南齐孔稚珪“巨闻匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”此后“法理”一词的出现,亦尚有不少。文中指出,古代文献中的“法理”二字,往往指法律事业本身或律学,亦或兼指法的道理、原理、常理,而不是学科系统的法原理或法学说。
(1)进一步的了解,可以参见程波著:《中国近代法理学(1895-1949)》,商务印书馆2012年版;高燕著:《近代中国法理学的成长──学科、流派、体系》,法律出版社2015年版;李平龙著:《中国近代法理学史研究》,法律出版社2015年版。
(2)在这方面,有梁启超的《梁启超法学文集》(中国政法大学出版社2000年版),王振先的《中国古代法理学》(山西人民出版社2015年版),杨鸿烈的《中国法律思想史》(中国政法大学出版社2004年版),蔡枢衡的《中国法理的自觉发展》(清华大学出版社2005年版),陈顾远的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》(中国政法大学出版社2006版),李钟声的《中华法系》(台湾华欣文艺事业中心1985年版),戴炎辉的《唐律通论》(台湾元照出版公司2010版),瞿同祖的《瞿同祖法学论著集》(中国政法大学出版社1998年版)等著述,这些论著是20世纪中国学人专门探讨中国传统法理的重要作品。此外,杨怡悦博士对近代以来特别是改革开放以来,中国传统法理(学)的研究进行了述评,具体可参见杨怡悦:“中国传统法理研究述评”,载张中秋等著:《法与理──中国传统法理及其当代价值研究》,中国政法大学出版社2018年版,第333-357页。
(3)参见张中秋:《概括的传统中国的法理观》,载《法学家》2010年第2期;张中秋:《传统中国司法文明及其借鉴》,载《法制与社会发展》2016年第4期;张中秋著:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》(第二版),中国政法大学出版社2015年版;张中秋主编:《道与法──中国传统法哲学新探》,中国政法大学出版社2016年版;张中秋等著:《法与理──中国传统法理及其当代价值研究》,中国政法大学出版社2018年版。
(4)其实,不独是中国传统法理学,当今所称的其它文明法理学,如伊斯兰法理学亦是这样来理解的。参见[英]诺·库尔森:《伊斯兰教法律史》(吴云贵译),中国社会科学出版社1986年版;Joseph Schacht,Origin of Muhammad Jurisprudence,Oxford University Press,1950.
(5)参见张永和编:《“法”问》,清华大学出版社2010年版。
(6)参见各类中文工具书,特别是《辞源》和《辞海》中的“法”字释义;另可参见梁启超著:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第77―81页“法字之语源”。
(7)《汉书·刑法志》中的一段记述可为这方面的经典,它的记述是:“《洪范》曰:‘天子作民父母,为天下王。’圣人取类以正名,而谓君为父母,明仁爱德让,王道之本也。爱待敬而不败,德须威而久立,故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬明悊之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。”
(1)此类资料繁多,不复列举,经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果,可以参见[日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》(王亚新等编),法律出版社1998年版;范忠信等著:《情理法与中国人──中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社1992年版;霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追问──情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
(2)笔者曾两次前往河南内乡做实地考察,亲见匾额威严、字迹迺劲,印象深刻。另见,刘鹏九编著:《内乡县衙与衙门文化》,中州古籍出版社2012年版,第21―22页。
(3)理原本指树木的纹路,沿着纹路就通顺,所以,理引申过来意味着通。参见编写组:《现代汉语词典》,商务印书馆2004年版,第774页“理”字条。
(4)陈顾远先生对天理、国法、人情三位一体有很好的说明。参见陈顾远:《天理·国法·人情》,载范忠信等编:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版,第275―282页。
(5)参见高明士:《律令法与天下法》,上海古籍出版社2013年版,第152-186页“唐律中的‘理’”;刘晓林:《〈唐律疏议〉中的“理”考辨》,载《法律科学》2015年第4期。
(6)黄玉顺教授在他的研究中,提出了中国正义论的两条原则,即正当性原则与适宜性原则,而且做了相应的阐释。(参见黄玉顺:《中国正义论的形成》,东方出版社2015年版,第26页及以下相关论述)这里我从法律正义观的角度提出三项原则,在某种程度上可以说是相通的,其中等者同等、不等者不等是正当性原则的体现,等与不等辩证变动是适宜性原则的体现。
(1)如《汉书·刑法志》记载:“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪。’”(《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第14页)即是其例。
(2)差序格局是费孝通先生的发明(参见胡晓明、王元化主编:《释中国》,第一卷,上海文艺出版社1998年版,第608-616页“差序格局”。)差序格局在法律中的表现是,纵向上看是差序的,横向上看是等序的。这里所谓的差序,是指按中国传统法律规定,人的身份是一个上下不等的阶梯结构,从上到下的排序是帝皇、官僚、贵族、平民、贱民、奴婢,除去奴婢在权利主体之外,这些不同等级主体之间的权利与义务是不相等的,向上权利愈大,向下义务愈多,形成纵向上的差序。但法律同时又规定,同一等级内主体的权利与义务是相等的,从而形成横向上的等序。有关中国传统法律中差序格局制度的设置与实施,主要参见古代法典《名例》篇中有关身份的规定,以及现代《中国法制史》著作中的身份法部分。
(3)这在《大明律》和《大清律例》前面所附的服制图中所规定的亲族之间的身份与权利义务关系最可以说明这一点。
(4)在中国传统法律中父母同称,并赋予父母同等的教令权。如[疏]议曰:“祖父母、父母有所教令,于事合宜,即须奉以周旋,子孙不得违犯。……若教令违法……皆须祖父母、父母告,乃坐。”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第438页)
(5)如《唐律疏议·户婚》曰:“夫为妇天,尚无再醮。”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第257页。)
(6)父母对于子女的这种同等关爱,可以通过手心手背都是肉的民谚来体察。这民谚一直为礼法所认可,而礼法正是中国传统法的重要内容。
(7)在兄弟姊妹之间,首先遵循的是长幼有序的礼法,其次不能有违的是嫡庶有别的规定。例如,唐律规定:“诸立嫡违法者,徒一年。……”([唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第238页。)
(8)陈戍国点校:《四书五经》,岳麓书社1991年版,第201页。
(1)参见张文显主编:《法理学》(第三版),北京:高等教育出版社/北京大学出版社2007年第3版(2009年7月第11次印刷),第75页。
(2)编者进一步解释说:“社会规范的种类繁多,除了法之外,还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于,法是由国家创立的社会规范。”(前揭张文显主编:《法理学》,第三版,第76页。)
(1)林咏荣先生提出了“一元化的礼法观”,他认为:“我国固有法制上所谓的礼,是介于道德与法律之间而为其桥梁,一边按于道德,另一边嵌入法律,……惟兹所谓礼,有广狭二义,自其广义言,礼与法同其领域,自其狭义言,礼仅限于冠、婚、丧、祭、宴会及其他交接的仪式;而嵌入法律的礼,则为广义的礼之中而为维持社会秩序所不可或缺的部分。因为当时社会秩序建筑于五伦常理的基础之上,所以这一部分的礼,就是维护五伦秩序的基本条款;凡违反者,即以刑罚为制裁,法之所禁,必皆礼之所不容,而礼之所许,自必法之所不禁,此之谓‘出礼则入刑’,而为礼刑合一的关键。所以,我们如谓我国固有法为礼刑合一或礼法一元化均无不可;但若称之为道德与法律混同,似乎还未尽其义蕴。”(载潘维和等著:《中西法律思想论集》,台湾汉林出版社1984年版,第195页。)
(2)如北京大学成立了以姜明安教授为主任的“软法研究中心”。他们将具有强制力的国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”,以区别于国家法律的刚性,但他们同时认为,软法在实际中发挥着法的作用。参见姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。
(3)笔者在此所用的“民间法”只是一个框架性的概念,表示国家法(我的理解应包括上述所谓的软法)以外的各种民间规范和习惯。
(4)和为什么就是美?因为美是一种赏心悦目的均衡有序感,亦可以说是一种气韵生动的均衡有序感,这均衡有序或者说气韵生动的均衡有序实际就是和的特征。参见宗白华:“中国艺术意境之诞生”,载胡晓明、王元化主编:《释中国》,第四卷,上海文艺出版社1998年版,第2783-2804页;宗白华:《美学散步》,上海人民出版社1981年版,第14-22页“美从何处来”和第231-241页“希腊哲学家的艺术理论”。
(5)法和国法通真,情和人情通善,这大家一看就明白,但理和天理为什么通美,这要解释一下。大家知道,真、善、美的统一为和,但和是事物理想的一种自然状态,事物之所以有这种状态,不是因为和,而是因为和之理;和之理是使事物处于理想的自然状态的法则,亦即事物之理,所以,合理的事物就处于和的状态。这表明,理是和的原因,和是美的状态,所以,理通美,天理/自然/和谐是大美。
(1)笔者曾仔细研读《名公书判清明集》,发现其中绝大部分判决,都是先围绕着情、理、法进行辨析和推导,但最后的判决亦都是依法或据律酌情做出的,其判决体现了法、理、情,或者说法意与人情的辩证统一,其中较典型的这类判词,参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《明公书判清明集》,中华书局1987年版,第100-102页,第124-126页,第175-176页,第215-216页,第348-349页,第501页,第602-603页。当然,亦有法、理、情不能协调的,如第164-165页的判词(对其分析见该书第664-668页),但总体上这种情况较为少见。
(1)参见《汉书·刑法志》、《魏书·刑法志》,以及《唐律疏议·名例》的开头部分;杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第97-110页;[英]李约瑟:《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,“作者的话”,详细的讨论参见该书第551-620页“中国和西方的人间法律和自然法则”;结合法律规定和案例的讨论,参见[美]D.布迪等著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,第31-35页及以下。
(2)参见[英]李约瑟:《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,“作者的话”,详细的讨论参见该书第551-620页“中国和西方的人间法律和自然法则”。
(3)譬如,我们知道,人类总的价值追求是真善美,真善美分别对应科学、伦理和艺术,即科学求真、伦理求善、艺术求美,它们各有其功能和价值,所以,都为人类所必需,都为人类所追求,但在这个世界上,人的一切的价值追求都是为了实践和实现人的意义,亦即人要像人那样活着或者说成为人,人是人所认识和关心的这个世界一切的原点、中心和归宿。所以,从终极意义上说,人类没有科学/真能活,失去美/艺术亦能活,但如果没有善/不讲伦理道德,那人类就很难存在下去;即使存在下去,那亦是生物和动物意义上的存在。因为,虽然人类的本质属性是理性和德性,但现代研究告诉我们(正如在随后的注释中所揭示的那样),德性或者说道德感,亦就是善,才是人与其它动物最本质的区别,所以,没有了善,或者说不讲伦理道德,人类不过是一群活动着的生物和动物而已,完全不是人的意义上的人类了。
(4)参见美国《时代周刊》杂志2007.12.3,文章/标题:是什么让我们遵守道德,作者杰弗里·克鲁格,转载于中国《参考消息》2007年12月3日第7版“科学技术”。
(5)最新的研究已经提出,基于生物学的思考范式将取代基于机械原理的思考范式。这表明中国哲学的有机宇宙观→生物/生命论→整体/连续/辩证互动→万物之理→顺其自然→道德(立足群体的协作/类)的思维模式与西方哲学的无机宇宙观→机械/原子论→个体/独立(不连续)/作用与反作用(对等)→万物之理→控制自然/人为设计→自由(立足个体的独立/个)的思维模式将有新的融合的可能。参见美国《未来学家》杂志2008年9-10月号文章/标题:新的生物学范式,作者阿诺德·布朗,转载于中国《参考消息》2008年9月10日第9版“特别报道”。