论我国契约法理体系的构成:来源、原则与教义
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摘要
根据契约法理的抽象程度不同,我国契约法理可以分为三个层面:理论来源、基本原则和法律教义。三个层面的契约法理之间具有融贯性、一致性,共同构成了一个被我国契约实在法所认可的由抽象到具体的法理体系。作为理论来源的契约法理,我国大多数学者支持温和的道义论;作为基本原则的契约法理,其构建了契约法的价值体系。我国契约法学术界和实务界所认可的契约法的价值体系为:契约自由的优先性、契约公平的制衡性、契约效益的附属性。契约法教义是具体契约规则背后具有支配性地位的原理,其勾连了基本原则和契约规则,使契约原则得以具体化,让契约规则的价值承载得以体现。
Contract Fali can be divided into three types: theoretical sources,basic principles and legal doctrines according to the different levels of abstraction. There are coherence and consistency among the three levels of contract Fali,which together constitute a legal system from abstract to concrete recognized by the positive contract law in China. On contract Fali as theoretical sources,the majority of Chinese scholars agree with moderate deontology. On contract Fali as basic principles,we can summarize the following principle system: the priority of contract freedom,the balance of contract fairness,and the dependence of contract effectiveness. The doctrines of contract law are the dominant principle behind specific contract rules,and they can link basic principles and contract rules,make the principle of contract concrete,and embody the values of contract rules.
Contract Fali can be divided into three types: theoretical sources,basic principles and legal doctrines according to the different levels of abstraction. There are coherence and consistency among the three levels of contract Fali,which together constitute a legal system from abstract to concrete recognized by the positive contract law in China. On contract Fali as theoretical sources,the majority of Chinese scholars agree with moderate deontology. On contract Fali as basic principles,we can summarize the following principle system: the priority of contract freedom,the balance of contract fairness,and the dependence of contract effectiveness. The doctrines of contract law are the dominant principle behind specific contract rules,and they can link basic principles and contract rules,make the principle of contract concrete,and embody the values of contract rules.
引文
(1)参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第16-23页。
(2)我国有关这类研究的代表性文献,参见郑云瑞:《西方契约理论的起源》,《比较法研究》1997年第3期,第259-272页;李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》,《比较法研究》1998年第3期,第225-246页;徐涤宇:《合同效力正当性的解释模式及其重建》,《法商研究》2005年第3期,第43-51页;孙良国、董彪:《契约中的主观主义与客观主义研究》,《法制与社会发展》2005年第4期,第112-121页;叶金强:《合同解释理论的一元模式》,《法制与社会发展》2013年第2期,第201-211页等。
(3)这类研究的代表性文献,参见王利明等:《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第24-40页;李永军:《合同法》(第二版),法律出版社2005年版,第43-86页;崔建远主编:《合同法》(第五版),法律出版社2010年版,第15-22页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第33-45页;陈小君主编:《高等政法院校规划教材:合同法学》(第四版),中国政法大学出版社2014年版,第19-22页等。
(4)对这个观点具体的论述,参见黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,《北大法律评论》2011年第2期,第331-339页。
(5)参见[美]迈克尔·J.桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社2001年版,第225页。
(6)关于康德的自由意志、道德法则、正义原则和权利关系的具体论述,参见李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第120-134、155-181页。
(7)See Michael J.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Harvard University Press,1993,pp.8,9.
(8)See Charles Fried,Contract as Promise:A Theory of Contractual Obligation,Harvard University Press,1981,pp.1-37.
(9)See Peter Benson,“Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract:Hegel and Contemporary Contract Theory”,Cardozo Law Review,Vol.10,(1988),pp.1079-1198;Peter Benson,“The Idea of a Public Basis of Justification for Contract”,Osgoode Hall Law Journal,Vol.33,No.2(1995),pp.274-336.
(10)[澳]J.J.C.斯马特、[英]B.威廉斯:《功利主义:赞成与反对》,牟斌译,中国社会科学出版社1992年版,第9页。
(11)参见[美]A.麦金太尔:《追寻美德》,宋继杰译,译林出版社2003年版,第279页。
(12)See Michel Rosenfeld,“Contract and Justice:The Relation Between Classical Contract Law and Social Contract Theory”,Iowa Law Review,Vol.70,(May,1985),p.799.
(13)参见注(5),第132页。
(14)参见万俊人:《寻求普世伦理》,商务印书馆2001年版,第133、134页。
(15)See Jody S.Kraus,“Philosophy of Contract Law”,in Jules Coleman and Scott Shapiro(eds.),Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.704.
(16)参见[美]亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第32-41页。
(17)具体论述,参见[美]Melvin A.Eisenberg:《合同理论》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第228-266页。
(18)参见[美]James Gordley:《亚里士多德学派的合同法》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第293-377页。
(19)参见[美]罗伯特·A.希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第266-271页。
(20)参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第250-260页。
(21)参见郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,《社会科学研究》1998年第3期,第55-60页。
(22)参见注(3),李永军书,第238页。
(23)参见注(2),徐涤宇文。
(24)参见注(2),孙良国、董彪文。
(25)参见解亘:《我国合同拘束力理论的重构》,《法学研究》2011年第2期,第70-84页。
(26)参见孙学致:《唯契约自由论---契约法的精神逻辑导论》,吉林人民出版社2006年版,第20-155页。
(27)参见注(2),叶金强文。
(28)关于这个问题的具体论述,参见资琳:《契约制度的正当性论证:一种以主体为基点的研究》,中国政法大学出版社2009年版,第27-30页。
(29)谢怀栻:《由〈合同法〉想到的几点问题》,《法学家》1999年第3期,第69页。
(30)江平、程合红、申卫星:《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》,《政法论坛》1999年第1期,第2页。
(31)参见王家福:《跨世纪的市场经济基本大法》,《中国法学》1999年第3期,第15页。
(32)参见梁慧星:《合同法的成功与不足》(上),《中外法学》1999年第6期,第14-17页。
(33)参见王利明:《论合同法的新发展》,《江海学刊》2003年第2期,第117-122页。
(34)参见注(3),崔建远书;注(3),陈小君书;注(3),韩世远书。
(35)关于法律的内部体系和外部体系的详细阐述,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316-363页。
(36)参见尹田:《法国现代合同法:契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第39页。
(37)《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”
(38)参见崔建远、戴孟勇:《合同自由与法治》(上),载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第287页。
(39)参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2011年版,第199页。
(40)参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(合同编)》,法律出版社2013年版,第58页。
(41)参见郑玉波:《民法债编总论》,三民书局1996年版,第34、35页;王利明:《论合同自由原则》,载《法制现代化研究》(第二卷),南京师范大学出版社1996年版,第354页;注(3),崔建远书,第18页。
(42)参见韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第62页。
(43)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第57页。
(44)[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第316页。
(45)See John Rawls,“Reply to Alexander and Musgrave”,in Samuel Freeman(ed.),Collected Papers,Harvard University Press,1999,p.239.
(46)《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
(47)《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销:(一)因重大误解而订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。”《民法总则》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
(48)在“家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案”中,判决书中写道:“认定显失公平一是要考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定,签订合同作为一种双方的民事法律行为,应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此,对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势,是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位,使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件;所谓没有经验,是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中,利益受损的一方往往因为无经验,或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力,或者因为某种急迫的情况,并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。”最高人民法院办公厅编写:《中华人民共和国最高人民法院公报》(2007年卷),人民法院出版社2007年版,第450-454页。
(49)参见彭真明、葛同山:《论合同显失公平原则》,《法学评论》1999年第1期,第62-68页;徐涤宇:《非常损失规则的比较研究---兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平》,《法律科学》2001年第3期,第111-119页;李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第251、258、280、281页;贺剑:《〈合同法〉第54条第1款第2项(显失公平制度)评注》,《法学家》2017年第1期,第159-163页;武腾:《显失公平规定的解释论构造---基于相关裁判经验的实证考察》,《法学》2018年第1期,第124-140页。
(50)《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”
(51)参见王利明:《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》(上),《政法论坛》1996年第4期,第52、53页。
(52)参见苏号朋:《格式合同研究》,《比较法研究》1998年第2期,第113页;张新宝:《定式合同基本问题研讨》,载张新宝主编:《法路心语》,法律出版社2003年版,第20页;注(3),李永军书,第96-301页;注(3),崔建远书,第63页;李仕萍:《定式合同有关问题探讨》,《政法论坛》2000年第3期,第33、34页。
(53)参见王剑一:《合同条款控制的正当性基础与适用范围---欧洲与德国的模式及其借鉴意义》,《比较法研究》2014年第1期,第178页。
(54)《解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
(55)参见曹守晔:《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)〉之情势变更问题的理解与适用》,《法律适用》2009年8期,第46页。
(56)参见王利明:《民商法研究》(第四辑),法律出版社1999年版,第481页;韩强:《情势变更原则的类型化研究》,《法学研究》2010年第4期,第67-69页。
(57)王利明:《合同法的目标与鼓励交易》,《法学研究》1996年第3期,第94页。
(58)梁慧星:《“从三足鼎立”走向统一的合同法》,《中国法学》1995年第3期,第9-17页。
(59)参见注(57),第95页。
(60)参见叶晓欣:《新合同法与鼓励交易目标》,《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期,第61页。
(61)参见注(16),第32-36页。
(62)罗昆:《鼓励交易原则的反思与合理表达》,《政治与法律》2017年第7期,第31页。
(63)参见王红霞:《质疑鼓励交易原则---兼与王利明先生商榷》,《市场周刊(研究版)》2005年第12期,第96页。
(64)同注(20),第215页。
(65)See Anthony T.Kronman,“Wealthy Maximization as a Normative Principle”,The Journal of Legal Studies,Vol.9,No.2(Mar.,1980),pp.227-242.
(66)See Richard A.Posner,“Utilitarianism,Economics and Legal Theory”,The Journal of Legal Studies,Vol.8,No.1(Jan.,1979),p.119.
(67)参见注(57),第95页。
(68)参见雷磊:《什么是法教义学?---基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,《法制与社会发展》2018年第4期,第120、121页。
(69)See S.M.Waddams,“Unconscionable Contracts:Competing Perspectives”,Saskatchewan Law Review,Vol.62,(1999),p.2.
(70)佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第234页。
(71)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第233页。
(72)参见注(3),韩世远书,第230、231页。
(73)参见注(49),彭真明、葛同山文;注(3),徐涤宇文;注(3),李永军书;张燕玲:《浅析显失公平的合同》,《法学论坛》2000年第3期,第52-56页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第351页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第283页。
(74)代表性文献,参见注(49),贺剑文;注(49),武腾文等。
(75)关于这点的具体阐述,参见王凌皞:《存在(理智上可辩护的)法律教义学么?》,《法制与社会发展》2018年第6期,第26-45页。
(76)参见孙光宁:《最高人民法院如何适用“法理”》,《湖北社会科学》2018年第8期,第151-159页。
(77)(2013)民申字第2298号。
(78)本文对契约法理的提炼,是殊理的提炼,关于公理、通理和殊理的区别的具体论述,参见李晓辉:《论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”》,《法制与社会发展》2018年第3期,第21-28页。
(79)参见[加]Peter Benson:《合同法的统一》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第213、214页。
(80)See Anthony T.Kronman,“Contract Law and Distributive Justice”,The Yale Law Journal,Vol.89,No.3(Jan.,1980),pp.490,491.
(81)参见注(66),第119-131页。
(2)我国有关这类研究的代表性文献,参见郑云瑞:《西方契约理论的起源》,《比较法研究》1997年第3期,第259-272页;李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》,《比较法研究》1998年第3期,第225-246页;徐涤宇:《合同效力正当性的解释模式及其重建》,《法商研究》2005年第3期,第43-51页;孙良国、董彪:《契约中的主观主义与客观主义研究》,《法制与社会发展》2005年第4期,第112-121页;叶金强:《合同解释理论的一元模式》,《法制与社会发展》2013年第2期,第201-211页等。
(3)这类研究的代表性文献,参见王利明等:《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第24-40页;李永军:《合同法》(第二版),法律出版社2005年版,第43-86页;崔建远主编:《合同法》(第五版),法律出版社2010年版,第15-22页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第33-45页;陈小君主编:《高等政法院校规划教材:合同法学》(第四版),中国政法大学出版社2014年版,第19-22页等。
(4)对这个观点具体的论述,参见黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,《北大法律评论》2011年第2期,第331-339页。
(5)参见[美]迈克尔·J.桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社2001年版,第225页。
(6)关于康德的自由意志、道德法则、正义原则和权利关系的具体论述,参见李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第120-134、155-181页。
(7)See Michael J.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Harvard University Press,1993,pp.8,9.
(8)See Charles Fried,Contract as Promise:A Theory of Contractual Obligation,Harvard University Press,1981,pp.1-37.
(9)See Peter Benson,“Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract:Hegel and Contemporary Contract Theory”,Cardozo Law Review,Vol.10,(1988),pp.1079-1198;Peter Benson,“The Idea of a Public Basis of Justification for Contract”,Osgoode Hall Law Journal,Vol.33,No.2(1995),pp.274-336.
(10)[澳]J.J.C.斯马特、[英]B.威廉斯:《功利主义:赞成与反对》,牟斌译,中国社会科学出版社1992年版,第9页。
(11)参见[美]A.麦金太尔:《追寻美德》,宋继杰译,译林出版社2003年版,第279页。
(12)See Michel Rosenfeld,“Contract and Justice:The Relation Between Classical Contract Law and Social Contract Theory”,Iowa Law Review,Vol.70,(May,1985),p.799.
(13)参见注(5),第132页。
(14)参见万俊人:《寻求普世伦理》,商务印书馆2001年版,第133、134页。
(15)See Jody S.Kraus,“Philosophy of Contract Law”,in Jules Coleman and Scott Shapiro(eds.),Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.704.
(16)参见[美]亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第32-41页。
(17)具体论述,参见[美]Melvin A.Eisenberg:《合同理论》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第228-266页。
(18)参见[美]James Gordley:《亚里士多德学派的合同法》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第293-377页。
(19)参见[美]罗伯特·A.希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第266-271页。
(20)参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第250-260页。
(21)参见郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,《社会科学研究》1998年第3期,第55-60页。
(22)参见注(3),李永军书,第238页。
(23)参见注(2),徐涤宇文。
(24)参见注(2),孙良国、董彪文。
(25)参见解亘:《我国合同拘束力理论的重构》,《法学研究》2011年第2期,第70-84页。
(26)参见孙学致:《唯契约自由论---契约法的精神逻辑导论》,吉林人民出版社2006年版,第20-155页。
(27)参见注(2),叶金强文。
(28)关于这个问题的具体论述,参见资琳:《契约制度的正当性论证:一种以主体为基点的研究》,中国政法大学出版社2009年版,第27-30页。
(29)谢怀栻:《由〈合同法〉想到的几点问题》,《法学家》1999年第3期,第69页。
(30)江平、程合红、申卫星:《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》,《政法论坛》1999年第1期,第2页。
(31)参见王家福:《跨世纪的市场经济基本大法》,《中国法学》1999年第3期,第15页。
(32)参见梁慧星:《合同法的成功与不足》(上),《中外法学》1999年第6期,第14-17页。
(33)参见王利明:《论合同法的新发展》,《江海学刊》2003年第2期,第117-122页。
(34)参见注(3),崔建远书;注(3),陈小君书;注(3),韩世远书。
(35)关于法律的内部体系和外部体系的详细阐述,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316-363页。
(36)参见尹田:《法国现代合同法:契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第39页。
(37)《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”
(38)参见崔建远、戴孟勇:《合同自由与法治》(上),载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第287页。
(39)参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2011年版,第199页。
(40)参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(合同编)》,法律出版社2013年版,第58页。
(41)参见郑玉波:《民法债编总论》,三民书局1996年版,第34、35页;王利明:《论合同自由原则》,载《法制现代化研究》(第二卷),南京师范大学出版社1996年版,第354页;注(3),崔建远书,第18页。
(42)参见韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第62页。
(43)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第57页。
(44)[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第316页。
(45)See John Rawls,“Reply to Alexander and Musgrave”,in Samuel Freeman(ed.),Collected Papers,Harvard University Press,1999,p.239.
(46)《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
(47)《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销:(一)因重大误解而订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。”《民法总则》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
(48)在“家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案”中,判决书中写道:“认定显失公平一是要考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定,签订合同作为一种双方的民事法律行为,应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此,对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势,是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位,使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件;所谓没有经验,是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中,利益受损的一方往往因为无经验,或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力,或者因为某种急迫的情况,并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。”最高人民法院办公厅编写:《中华人民共和国最高人民法院公报》(2007年卷),人民法院出版社2007年版,第450-454页。
(49)参见彭真明、葛同山:《论合同显失公平原则》,《法学评论》1999年第1期,第62-68页;徐涤宇:《非常损失规则的比较研究---兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平》,《法律科学》2001年第3期,第111-119页;李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第251、258、280、281页;贺剑:《〈合同法〉第54条第1款第2项(显失公平制度)评注》,《法学家》2017年第1期,第159-163页;武腾:《显失公平规定的解释论构造---基于相关裁判经验的实证考察》,《法学》2018年第1期,第124-140页。
(50)《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”
(51)参见王利明:《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》(上),《政法论坛》1996年第4期,第52、53页。
(52)参见苏号朋:《格式合同研究》,《比较法研究》1998年第2期,第113页;张新宝:《定式合同基本问题研讨》,载张新宝主编:《法路心语》,法律出版社2003年版,第20页;注(3),李永军书,第96-301页;注(3),崔建远书,第63页;李仕萍:《定式合同有关问题探讨》,《政法论坛》2000年第3期,第33、34页。
(53)参见王剑一:《合同条款控制的正当性基础与适用范围---欧洲与德国的模式及其借鉴意义》,《比较法研究》2014年第1期,第178页。
(54)《解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
(55)参见曹守晔:《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)〉之情势变更问题的理解与适用》,《法律适用》2009年8期,第46页。
(56)参见王利明:《民商法研究》(第四辑),法律出版社1999年版,第481页;韩强:《情势变更原则的类型化研究》,《法学研究》2010年第4期,第67-69页。
(57)王利明:《合同法的目标与鼓励交易》,《法学研究》1996年第3期,第94页。
(58)梁慧星:《“从三足鼎立”走向统一的合同法》,《中国法学》1995年第3期,第9-17页。
(59)参见注(57),第95页。
(60)参见叶晓欣:《新合同法与鼓励交易目标》,《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期,第61页。
(61)参见注(16),第32-36页。
(62)罗昆:《鼓励交易原则的反思与合理表达》,《政治与法律》2017年第7期,第31页。
(63)参见王红霞:《质疑鼓励交易原则---兼与王利明先生商榷》,《市场周刊(研究版)》2005年第12期,第96页。
(64)同注(20),第215页。
(65)See Anthony T.Kronman,“Wealthy Maximization as a Normative Principle”,The Journal of Legal Studies,Vol.9,No.2(Mar.,1980),pp.227-242.
(66)See Richard A.Posner,“Utilitarianism,Economics and Legal Theory”,The Journal of Legal Studies,Vol.8,No.1(Jan.,1979),p.119.
(67)参见注(57),第95页。
(68)参见雷磊:《什么是法教义学?---基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,《法制与社会发展》2018年第4期,第120、121页。
(69)See S.M.Waddams,“Unconscionable Contracts:Competing Perspectives”,Saskatchewan Law Review,Vol.62,(1999),p.2.
(70)佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第234页。
(71)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第233页。
(72)参见注(3),韩世远书,第230、231页。
(73)参见注(49),彭真明、葛同山文;注(3),徐涤宇文;注(3),李永军书;张燕玲:《浅析显失公平的合同》,《法学论坛》2000年第3期,第52-56页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第351页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第283页。
(74)代表性文献,参见注(49),贺剑文;注(49),武腾文等。
(75)关于这点的具体阐述,参见王凌皞:《存在(理智上可辩护的)法律教义学么?》,《法制与社会发展》2018年第6期,第26-45页。
(76)参见孙光宁:《最高人民法院如何适用“法理”》,《湖北社会科学》2018年第8期,第151-159页。
(77)(2013)民申字第2298号。
(78)本文对契约法理的提炼,是殊理的提炼,关于公理、通理和殊理的区别的具体论述,参见李晓辉:《论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”》,《法制与社会发展》2018年第3期,第21-28页。
(79)参见[加]Peter Benson:《合同法的统一》,载[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第213、214页。
(80)See Anthony T.Kronman,“Contract Law and Distributive Justice”,The Yale Law Journal,Vol.89,No.3(Jan.,1980),pp.490,491.
(81)参见注(66),第119-131页。