立法理由说明的民主功能与制度建构
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摘要
当前,立法程序无法对立法议题的初始化确定施加影响,因而难以避免外在意志借由议题确定能力对立法施加的总体意志强制。在立法议题确定这一立法的源头机制上,进行一种源于民意汇聚以确立立法议题、推动立法启动的民主输入和总控,是立法民主的基础保障。据此,在立法程序中创设与公共领域相联接的立法理由说明平台,从源头上实现对立法议题初始确定的民主性控制,构成立法民主的基础机制。在功能上,立法理由说明经由公共领域汇聚吸纳立法需求,凝聚关于立法的抽象共识,由此提炼整合立法议题,决定是否启动立法。在制度上,依托"公众—立法提案主体(代表或相关部门)—立法机关"的理由说明主体关系,建立"立法动议—立法提案—立法启动"的制度结构,为后续立法环节提供立法议题、立法目的和立法整体方案等方面的民主约束,从而为立法设置基础性的民主框架,由此强化整个立法过程的民主导向。
The current legislative process cannot influence the initialization of legislative issues,and as a result,is unable to avoid the general will force imposed by the external will through the ability to determine legislative issues. A basic way of safeguarding democratic legislation is to carry out democratic input and general control that originates from public opinion gathering and aims at aimed establishing legislative issues and promoting the initiation of legislation at the source mechanism for the determination of legislative issue. Therefore,establishing a platform for explaining legislative reasons connected to the public sphere in the legislative process can realize the democratic control over the initial determination of legislative issues at its source and constitute the basic mechanism for legislative democracy. In terms of function,the explanation of legislative reasons can help absorb legislative needs through public domain,collect abstract consensus on legislation,refine and integrate legislative issues,and determine whether or not to initiate legislation. In terms of institution,we should explain main body relations by relying on the reason of "public-legislative proposal subject( representative or related department)-legislative authority",construct the institutional structure of "legislative motionlegislative proposal-legislation initiation",provide the basic democratic restraints on legislative issues,legislative purposes and overall legislative plan in the subsequent legislative links,thereby establishing a basic democratic framework of legislation and strengthening the democratic orientation of the whole legislative process.
The current legislative process cannot influence the initialization of legislative issues,and as a result,is unable to avoid the general will force imposed by the external will through the ability to determine legislative issues. A basic way of safeguarding democratic legislation is to carry out democratic input and general control that originates from public opinion gathering and aims at aimed establishing legislative issues and promoting the initiation of legislation at the source mechanism for the determination of legislative issue. Therefore,establishing a platform for explaining legislative reasons connected to the public sphere in the legislative process can realize the democratic control over the initial determination of legislative issues at its source and constitute the basic mechanism for legislative democracy. In terms of function,the explanation of legislative reasons can help absorb legislative needs through public domain,collect abstract consensus on legislation,refine and integrate legislative issues,and determine whether or not to initiate legislation. In terms of institution,we should explain main body relations by relying on the reason of "public-legislative proposal subject( representative or related department)-legislative authority",construct the institutional structure of "legislative motionlegislative proposal-legislation initiation",provide the basic democratic restraints on legislative issues,legislative purposes and overall legislative plan in the subsequent legislative links,thereby establishing a basic democratic framework of legislation and strengthening the democratic orientation of the whole legislative process.
引文
(1)有学者指出,立法规划影响了立法提案民主的实现。提案的民主化,是立法民主的第一步。但实践中立法的提案权实际上都是由有关国家机关及其内设机构行使的,而国家机关及其内设机构的提案又因为立法规划的介入而削减了提案的民主性。并且,立法规划的存在,特别是执行规划的要求,冲淡了立法过程中互相制约、不可替代的程序,损害了立法的民主性。参见刘松山:《立法规划之淡化与反思》,《政治与法律》2014年第12期,第96页。
(2)有观点指出:“如果不首先解决该不该立法这一前提问题,不首先明确政府是否应该对市场进行干预,对哪些领域进行干预,干预的程度、范围与成本等,很难设想,仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。”周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期,第97页。
(3)参见秦小建:《言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造》,《法制与社会发展》2016年第5期,第86页。
(4)法律作为一种合法强制,必须获得正当性说明。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第467页。
(5)参见[美]凯斯·R.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,《清华法学》2006年第1期,第179-184页。
(6)参见[英]J.S.密尔著:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第56-67页。
(7)事实上,代表能否有自己独立意志,不受选民意志的约束,这也是精英主义与多元主义代表模式的理论分歧之一。参见孙莹:《论我国人大代表结构比例的调整优化——以精英主义和多元主义代表模式为分析框架》,《中山大学学报(社会科学版)》2013年第4期,第166-169页。
(8)基于此,一些民主理论将代议制民主的核心问题归结为“如何将民众的偏好与专家的判断结合起来。”[英]罗德·黑格、马丁·哈罗普著:《比较政府与政治》,张小劲等译,中国人民大学出版社2007年版,第29页。
(9)参见季卫东著:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第52页。
(10)参见[美]本杰明·巴伯著:《弱势民主》,彭斌译,吉林人民出版社2006年版,序言。
(11)本杰明·巴伯将此种模式称为合法性来源上的“弱势民主”,其后果就是公共权力的精英垄断。参见[美]本杰明·巴伯著:《弱势民主》,彭斌译,吉林人民出版社2006年版,序言。
(12)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第128、451页。
(13)[英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2008年版,第273页。
(14)参见[英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2008年版,第288页。
(15)[美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊著:《难以抉择——发展中国家的政治参与》,汪晓寿译,华夏出版社1989年版,第1页。
(16)参见方世荣:《论行政立法参与权的权能》,《中国法学》2014年第3期,第115-121页。
(17)参见王锡锌:《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》,《法商研究》2010年第5期,第3-12页。
(18)参见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期,第113-127页。
(19)参见张帆:《多元化、分歧与公众参与立法的难题》,《法律科学》2013年第4期,第24-30页。
(20)诸如现代大规模社会、文化的多样性和持续的社会不平等等难题,也是协商过程的体制性障碍。参见[美]詹姆斯·博曼著:《公共协商:多元主义、复杂性与民主》,黄相怀译,中央编译出版社2006年版,第26-27页。
(21)参见王绍光:《中国公共政策议程设置的模式》,《中国社会科学》2006年第2期,第88-94页。
(22)参见王锡锌:《公众参与:参与式民主的理论想象及制度实践》,《政治与法律》2008年第6期,第13页。
(23)[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第180页。
(24)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第69页。
(25)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第70-71页。
(26)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(27)[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第544页。
(28)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(29)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第72-73页。
(30)王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期,第68页。
(31)参见蒋兆康:《从系统思想论立法程序的科学化》,《社会科学》1990年第6期,第32-33页。
(32)值得说明的是,立法理由说明作为立法启动的必经环节,是否会因为立法议题涉及的利益的多元化和碎片化,导致理由说明难以取得共识,致使立法迟迟无法启动,陷入久拖不决的低效状态呢?回答这一问题,仍须从立法理由说明所汇聚的抽象共识说起。关于立法的抽象共识并非一定要在各种歧异性意见中获得各方同意的一致共识,而仅仅只是排除了明显不当利益的概括性共识。这是在具体社会领域中可以获得的,因此也不会产生过多的纠结。同时,立法理由说明依托“动议—提案—启动”的制度结构。这一结构的动态运行,足以保证立法理由说明不会陷入持续的利益对抗中。当然,这正是对立法理由说明进行制度化的必要性所在。只要立法理由说明制度结构能够正常运行,就不会产生上述迟滞状态。
(33)参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》,廖德宇译,法律出版社2007年版,第20页。
(34)黎建飞:《论立法目的》,《中国社会科学院研究生院学报》1992年第1期,第55页。
(35)参见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期,第125页。
(36)例如《立法法》第52条规定立法准备阶段的立法规划、年度立法计划以及立法前论证评估;第54条规定提出法律案时附带法律草案文本及其说明;第36条规定列入常务委员会会议议程的法律案,涉及专业性较强的需要以论证会形式进行可行性评价;第39条规定拟提请常务委员会会议审议通过的法律案,常务委员会工作机构可以对法律草案中的主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估,评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明,等等。
(37)谢世民著:《理由转向:规范性之哲学研究》,“国立”台湾大学出版中心2015年版,第144页。
(38)哈贝马斯指出,在商谈结构中,立法与社会交往的彼此渗透,正是因为这样一个事实:在交往行动中,理由也形成动机。由诸多动机所催生的对行为的规范化期待,使立法避免了单方给定的集体目标的赋予。参见[德]哈贝马斯著:《在规范与事实之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(39)在比较法上,对于公民动议及其制度回应,均有明确的规范。参见杨海坤、黄学贤著:《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第237页。
(2)有观点指出:“如果不首先解决该不该立法这一前提问题,不首先明确政府是否应该对市场进行干预,对哪些领域进行干预,干预的程度、范围与成本等,很难设想,仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。”周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期,第97页。
(3)参见秦小建:《言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造》,《法制与社会发展》2016年第5期,第86页。
(4)法律作为一种合法强制,必须获得正当性说明。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第467页。
(5)参见[美]凯斯·R.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,《清华法学》2006年第1期,第179-184页。
(6)参见[英]J.S.密尔著:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第56-67页。
(7)事实上,代表能否有自己独立意志,不受选民意志的约束,这也是精英主义与多元主义代表模式的理论分歧之一。参见孙莹:《论我国人大代表结构比例的调整优化——以精英主义和多元主义代表模式为分析框架》,《中山大学学报(社会科学版)》2013年第4期,第166-169页。
(8)基于此,一些民主理论将代议制民主的核心问题归结为“如何将民众的偏好与专家的判断结合起来。”[英]罗德·黑格、马丁·哈罗普著:《比较政府与政治》,张小劲等译,中国人民大学出版社2007年版,第29页。
(9)参见季卫东著:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第52页。
(10)参见[美]本杰明·巴伯著:《弱势民主》,彭斌译,吉林人民出版社2006年版,序言。
(11)本杰明·巴伯将此种模式称为合法性来源上的“弱势民主”,其后果就是公共权力的精英垄断。参见[美]本杰明·巴伯著:《弱势民主》,彭斌译,吉林人民出版社2006年版,序言。
(12)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第128、451页。
(13)[英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2008年版,第273页。
(14)参见[英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2008年版,第288页。
(15)[美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊著:《难以抉择——发展中国家的政治参与》,汪晓寿译,华夏出版社1989年版,第1页。
(16)参见方世荣:《论行政立法参与权的权能》,《中国法学》2014年第3期,第115-121页。
(17)参见王锡锌:《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》,《法商研究》2010年第5期,第3-12页。
(18)参见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期,第113-127页。
(19)参见张帆:《多元化、分歧与公众参与立法的难题》,《法律科学》2013年第4期,第24-30页。
(20)诸如现代大规模社会、文化的多样性和持续的社会不平等等难题,也是协商过程的体制性障碍。参见[美]詹姆斯·博曼著:《公共协商:多元主义、复杂性与民主》,黄相怀译,中央编译出版社2006年版,第26-27页。
(21)参见王绍光:《中国公共政策议程设置的模式》,《中国社会科学》2006年第2期,第88-94页。
(22)参见王锡锌:《公众参与:参与式民主的理论想象及制度实践》,《政治与法律》2008年第6期,第13页。
(23)[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第180页。
(24)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第69页。
(25)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第70-71页。
(26)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(27)[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第544页。
(28)参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(29)参见马剑银:《通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型》,载高鸿钧、何增科主编《清华法治论衡(第11辑):走向民主时代》,清华大学出版社2009年版,第72-73页。
(30)王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期,第68页。
(31)参见蒋兆康:《从系统思想论立法程序的科学化》,《社会科学》1990年第6期,第32-33页。
(32)值得说明的是,立法理由说明作为立法启动的必经环节,是否会因为立法议题涉及的利益的多元化和碎片化,导致理由说明难以取得共识,致使立法迟迟无法启动,陷入久拖不决的低效状态呢?回答这一问题,仍须从立法理由说明所汇聚的抽象共识说起。关于立法的抽象共识并非一定要在各种歧异性意见中获得各方同意的一致共识,而仅仅只是排除了明显不当利益的概括性共识。这是在具体社会领域中可以获得的,因此也不会产生过多的纠结。同时,立法理由说明依托“动议—提案—启动”的制度结构。这一结构的动态运行,足以保证立法理由说明不会陷入持续的利益对抗中。当然,这正是对立法理由说明进行制度化的必要性所在。只要立法理由说明制度结构能够正常运行,就不会产生上述迟滞状态。
(33)参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》,廖德宇译,法律出版社2007年版,第20页。
(34)黎建飞:《论立法目的》,《中国社会科学院研究生院学报》1992年第1期,第55页。
(35)参见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期,第125页。
(36)例如《立法法》第52条规定立法准备阶段的立法规划、年度立法计划以及立法前论证评估;第54条规定提出法律案时附带法律草案文本及其说明;第36条规定列入常务委员会会议议程的法律案,涉及专业性较强的需要以论证会形式进行可行性评价;第39条规定拟提请常务委员会会议审议通过的法律案,常务委员会工作机构可以对法律草案中的主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估,评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明,等等。
(37)谢世民著:《理由转向:规范性之哲学研究》,“国立”台湾大学出版中心2015年版,第144页。
(38)哈贝马斯指出,在商谈结构中,立法与社会交往的彼此渗透,正是因为这样一个事实:在交往行动中,理由也形成动机。由诸多动机所催生的对行为的规范化期待,使立法避免了单方给定的集体目标的赋予。参见[德]哈贝马斯著:《在规范与事实之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。
(39)在比较法上,对于公民动议及其制度回应,均有明确的规范。参见杨海坤、黄学贤著:《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第237页。