摘要
本文的题目为“侵害信用权民事责任研究”,主要围绕侵害信用权行为、性质、因果关系、损害赔偿等相关法律问题,进行较为全面和系统的论述。信用权是现代金融经济发达的产物,也是现代法学研究的新兴课题领域之一。它涉及的范围非常宽泛,横跨多部门法学,涉及金融征信法律制度,也涉及传统民事权利、侵权理论等重大法律问题,其中,侵害信用权民事责任是一个综合性的研究难题,目前在我国尚无单独系统的研究成果。作者选择这个题目,致力于深入探讨有关信用权保护的多方面内容,力图给读者呈现一个侵害信用权民事责任的全貌。
信用权作为大陆法系国家民事法律中的一项重要权利制度,不仅与经济金融发展水平密切相关,也与征信法律制度发展一脉相承。对信用权的保护已经先后被智利、德国、奥地利、葡萄牙和台湾等民法典所确认,而且还被西班牙、日本等国家单行法律或司法实践所认可。我国目前征信产业开始初创,其现状与德国民法典颁布前的征信活动颇为相似。分析侵害信用权民事责任承担要件,在司法实践中加大保护力度,不仅是我国征信产业发展的需要,也是提升我国人权保护水平的需要。
作者认为,对于信用权的研究,应该从其产生过程,包括理论依据、具体的经济与社会背景及其它配套的相关社会制度等进行全面的考察;同时,还应根据征信活动实践、以及我国司法保护信用权实践中发现存在的问题,进而提出符合世界民事法律保护趋势,符合我国立法现实和立法理念的建设性意见。全文的研究路径为:在对信用权产生、性质、内容等研究的基础上,以信用权侵害行为作为分析对象,以分析侵害信用权民事责任为主要内容,并结合我国实际,提出信用权保护条款在民法中位置以及条款的具体内容描述。总体上,除“绪言”部分外,本文分为三大部分,共五章,第一部分为信用权的基本理论,即本文第一章。第二部分为信用侵害民事责任相关问题之分析,包括本文第二章、第三章和第四章。第三部分为我国信用权立法模式选择和信用权保护规范,即本文第五章。
第一部分为信用权基础理论,包括信用权的产生、涵义、性质和内涵四个部分。(1)对于信用权的产生,本文从历史的角度分别论证了罗马法上信用权益依附名誉权,信用权益脱离名誉权而成为独立的权利类型的五个要素。研究表明:信用权的产生是信用法律发展并被赋予新的内涵的结果,是信用道德的提升和名誉权进化的结果。(2)对于信用权涵义研究,本文较深入地对罗马法、德国法、英美法等有关信用权益保护情况进行了探讨。对于德国,文章着重于信用权在德国历史的演进考察:对于英美两国,则聚焦于其社会现实中信用意识培养和立法方面。同时,文章亦提出应该将职业声誉纳入信用权保护之范围。因此,本文认为信用权是信用主体通过交易活动和职业活动而从社会获得公正评价并以此取得相关利益的权利。(3)对于信用权性质的讨论,学界有“财产权”论、“人格权”论和“混合型权利”论。文章根据洛克有关权利三因素原理,从内部结构、信用权之特点以及从《德国民法典》制订的指导思想三个方面分析得出信用权的人格权性质结论。(4)对于信用权内容,文章考察了国际上不同国家对信用权内容的揭示,并在此基础上提出信用权是由不同子权利构成的权利属。这些子权利包括增级权、利用权、维护权、知情权、异议权和处分权等六种权利。
第二部分为本文核心部分,共有七个方面的内容。(1)信用侵害行为类型化。一项权利之所以需要法律给以明确保护,乃看社会实践中是否有保护的需要。信用权侵害分为三大区域:一是征信活动中信用权的侵害行为;二是不正当竞争、商标和专利等法域有关商业信用的侵害;三是传统日常经济活动中主要基于自然人之间发生的信用侵害行为。然考虑后二者已为人们所知晓,故文章仅专门就征信领域信用权侵害行为给予分类。征信侵害行为有四个特点:一是信用权之侵害最终都因不准确的信用信息传播而导致;二是征信活动中发生的信用权侵害行为与传统经济活动中发生的信用权侵害行为有显著的不同;三是征信活动的信用权侵害属于因与信息有关的侵害,对信用权人的损害主要表现为间接经济损失;四是征信活动中对信用权的侵害往往涉及到机会利益的损害。(2)侵害信用权责任人主观要件。对于信用权的保护是一项系统工程。宪法、刑法、民法、单行法等构成了信用保护的完整体系。德、日、台地区和我国刑法对侵害行为刑事处罚以主观上“恶意”为要件。而美国法对于“恶意”侵害行为则给予惩罚性赔偿处理。而反不正当竞争法、商标法则既提供了原则上的民事救济,也给予刑事处罚之规定。本文认为,在一般情况下信用权侵害责任的承担只要侵害人主观上存在故意和过失就要承担责任。但在某些情况下,即使当事人主观上没有过错,也要承担一定责任。例如,征信机构因商业银行提供错误信用信息而向另外商业银行出具错误的信用报告,在此情况下,信用权人仍得主张对征信机构承担更正责任,以及发函告知曾经使用该受害人信用报告之使用人。故此,信用权之侵害,要根据实际适用“故意”、“过失”和“无过错”责任原则。(3)侵害信用权责任性质。在不同国家,对侵害信用权行为责任性质的认识可能存在差异。这种认识的差异,在某些场合对责任大小有着直接的影响。例如,在不当提供推荐函责任性质的认识方面,意大利、西班牙、葡萄牙主张合同责任;法国、比利时、英格兰、苏格兰、荷兰则认为应当承担侵权责任;希腊、德国、奥地利则将选择权交给受害人自己。但是,如果跨出劳动立法范围,在更广泛程度上讨论信用责任性质,侵权责任可以统揽。(4)信用权侵害中的因果关系。介入性因果关系是信用权侵害行为承担责任的因果关系特点。在征信活动中,侵害信用后果的发生往往是介入性因素所导致的。而这种导致损害的因果关系并不因为其具有“介入性”而免去责任的承担,反而是承担责任的原因。(5)信用权侵害之赔偿。在很多情形下,侵害信用权行为导致信用权人信用等级降低、原本可以获得的机会利益、期待利益无法实现。对于此,由于各国之态度不同,导致侵害信用权人获得赔偿之范围也不一样。总体上看,信用权侵害不过为财产上和精神上之损失或痛苦。财产赔偿可以分为两部分,一是具有损失填补功能之损害赔偿;二是具有抚慰金性质之赔偿。机会利益,期待利益属于具有填补功能之损害赔偿,诸如劳动机会丧失等。心灵精神之痛苦则为抚慰性质之赔偿。(6)信用权侵害的民事救济方式。对于信用侵害行为所形成的损失之救济方式可以分为财产上之救济和非财产上救济两个方面。非金钱之救济以恢复原状(消除影响不过是恢复原状的一种方式)为主。金钱上救济包括实际损失赔偿和抚慰金的支付。而抚慰金在形式上具有金钱替代功能性质,在本质上不过仍为金钱赔偿。对于是否应该给予惩罚性赔偿,取决于民法与刑法规范之间的协调。此外,基于信用权的显著的财产属性,应该对信用权主要采取财产损害赔偿方式,并以抚慰金为辅助的多重救济办法。(7)信用权侵害责任的免除。若因信用权人的损失乃因特定的心理状态和特定的行为所导致的,侵害人可以基于特定的原因加以抗辩。免除事由包括“正当情况反映”、“权威消息来源”、“在政府机构发表的言论”等。但是免除事由不是一种权利,而是一种责任的抗辩。
第三部分为本论文的归属或目标,包括两个方面的内容。(1)信用权的国际立法。世界各国之民法典有关信用权规定可分为七种模式。其中,智力—德国模式和台湾地区模式相对科学合理。除了民法典外,世界各国通常还颁布多个单行法规给予特定经济活动中信用权以保护。这些保护模式反映了立法者对信用侵害责任承担的认识。(2)我国信用保护法律分析及立法建议。从信用保护体系检讨,我国实际已经具有信用权保护体系。但是存在的问题是刑法已经采名誉权和信用权分别规定之立法方式,而民法对信用权之保护仍采名誉权保护方式之传统办法。在杨立新教授于2007年8月25日公布的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第二稿中,对信用权保护规范的安排存在多方面的流弊。依愚见,在一定程度上,该建议稿对信用权的保护不仅缺乏内在逻辑性,而且部分条款的内容也存在不合理之处。本文建议,我国民法典应借鉴台湾地区立法模式将商誉权作为信用权的子权利看待,承认法人应该享有人格权,并在侵权行为法中对信用侵害做出规定。“信用侵害”条款可以表述为:危害他人信用,导致他人信誉降低,经济交易或职业生计上利益受损,行为人应当承担侵权责任。
The topic of the thesis is Research on the Civil Liability of the Credit Infringement. It is mainly focuses on the related legal subjects of the behavior, nature, relation of consequent and compensation of the credit rights. The credit rights is a new field of modern law secience. It is an important right of the continental law system coutries. It develops along with the economics, finance and the credit reporting law system. The protection of the credit rights is accepted by the Civil Law of Chile, Germany, Austria, Portugal, and Taiwan, and also by the rules and regulations or the legislation practices of Spain and Japan. The analysis of the civil liability of the credit infringement is the need of the credit reporting development and human rights protection.
The author considers that the study of the credit rights is involved the theory, economic, society background and the social rules investigation. And then the thesis brings forward the role of the credit protection clause in civil law and the detailed description of the clause related to the reality of our country. The thesis has done in-depth research on the above topic by the method of case study and comparative analysis. It falls into three parts which including five chapters. The first part is the foundamental theory of the credit rights - it is the chapter one. The second part is the analysis of the civil liability of the credit infringement which including the chapter two, three and four. The third part is the research of the legislation of the credit rights in our country - it is the chapter five.
The first part is the foundamental theory of the credit rights. It is divided into four parts including the occurance, meaning, nature and connotation of the credit rights. The first section is the occurance of the credit rights. The thesis argues that the right of credit is depended on the reputation in Roman law from the historical point of view and the five elements of the independ credit rights seperating from the reputation. From the real economic life point of view, the modern credit reporting enhances the existence of the right of the credit. This section displays that the occurance of the credit rights is the result of the credit law development and the new connotation of the credit law. Only if the people realize that the right of credit is the right which can bring out the property benefit, it comes into being the legal thoughts root. The credit rights results in the moral norms. When it strengthens the moral norms, it becomes the opposite of the legal liability which is the right of not invaded and obtains the fair society evaluation by fulfilling the principle of good faith. The right of credit is the legal feedback of the objective needs of the commercial society. The thesis indicates that the legal feedback of the objective needs of society economics is successional during the historical progress from the moral liability to the principle of good faith by law and then to the appearance of the credit rights. Merely it is different in the different periods. All in all, the appearance of the credit rights is the result of the evolution of the moral of the credit and the reputation. The second section focuses on the meaning of the credit rights. It uses the same research method of the first section and studies on the Roman law, Gemany law and Angol-American law deeply. It focuses on the research of the credit rights development in the history of the Gemany and the credit of the real society and the legislation in Britain and USA. In the meantime, it proposes that the professional reputation should be included into the scope of the credit protections. Therefore, it considers that the right of credit is the right which obtains fair society evaluations and the relative benifits though trade and professional activities. The third section is the discussion of the nature of the credit rights. There are viewpoints of "property rights", "the right of personality" and "the mixed rights " in the academia. This section proposes that the credit rights has the quality of the right of personality by the analysis of the three factors of the right of Locke, the inside structure and characters of the credit rights and the guiding ideology of the Civil law in Germany. The fourth section is the content of the credit rights. It studies the different contents of the credit rights in the different countries and then proposes that the credit rights is the right which composed by different subordinate rights which including the six rights of credit rate increasing, credit utilization, credit maitaining, informed, objection and credit rights treatment.
The second part is the essential part of the thesis with seven sections. The first section is the types of the credit infringement. It depends on the reality when any right should be protected by law. So it is necessary to study on the types of the credit infringement. According to the data on hand, the credit infringement can be divided into three areas. One is the credit infringement in the credit reporting, another is in the commercial related credit infingement in the unfair competition, trademark and patent, the last is the credit infringement among natural persons in the traditional daily economic activities.Although the latter two areas are familiar to the people, the thesis focuses on the credit infringement in the credit reporting area. There are four characters: (1)The credit infringement to the credit subject is straingthly caused by the improper credit information spreading. (2)It is apparently different credit infringement between the credit reporting and the traditional economic activities. (3)The credit infringement in the credit reporting is related to the information and maily appears the pure economic loss to the person hold the credit rights. (4)The credit infringement in the credit reporting is involved the opportunity benifit loss. The author considers that it should explore in more open view on the credit infringement, esp. the principle of tort liability and the victim relief, otherwise it probably leads to the bias of the composition of the credit infringement liability and legislation negligence. The second section expounds the subjective elements of the credit infringement person. The credit protection is a system project. It contains the integrated system of the credit protection of the constitution, the criminal law, the civil law and other rules and regulations."Malice" is the subjective elements of crime to the infringement in our country and Gemany, Japan and Taiwan area. But in USA, "Malice" leads to punishment compensation. By law against competition by inappropriate means and law of trademark, it is provided the civil relief and also the criminal punishment. The author considers that it should be responsible for the credit infringement intentionally and faulty under general situation. But in some situations, even if the party has no subjective liability, he or she should also take the duty. For example, one commercial bank provided the wrong information to the credit reporting organization, and the organization provided the credit reports with the wrong information to other commercial bank. Under this condition, the person holding the credit rights can claim that the organization should be responsible for correction and sends letters to the person who has used the victim's credit report. So, the credit infringement should apply for the principles of "intention", "faulty" and "unblamed". The third section is the nature of the credit infringement liability. The nature of the credit infringement liability may be different in some situations. The example is the situation of providing the unfair recommendation letter. It is different in different countries to be considered as contract liability or tortious liability. In Italy, Spain and Portugal, it is the contract liability. In France, Belgium, England, Scotland and Netherland, it is the tortious liability. In Greek, Gemany and Austria, the choice belongs to the victim. But if putting aside the labor law, in some wide extent, the nature of the credit infringement should be tortious liability. The fourth section is the relation of consequent of the credit infringement. The intervening relation of consequent is the character of the credit infringement liability. The result of the credit infringement is mostly the intervening factor. The fifth section is the compensation of the credit infringement. Under most conditions, the credit infringement leads to the credit rate debasing, the opportunity benefit and expectation benefit probably obtained will be unfulfilled. It leads to the different compensation for the credit person in the different countries. Generally, the credit infringement is the property loss and mental pain. The property compensation is actually divided into two parts. One is the quality of loss filled up and the other is the quality of solatium.The opportunity benefit and expectation benefit belong to the quality of loss filled up, such as labor opportunity loss. The heart and mental pain are the quality of solatium. The sixth section is the method of the civil relief of the credit infringement. It is divided into relief on property and non property. The main method of the non property is to return to the original state. The method of property includes the actual loss compensation and solatium paying. As to punishment compensation, it is decided by the coordination of the civil law and criminal law. Because of the apparent property of the credit rights, the main method of compensation should be property loss, the supporting method is solatium. The seventh section is the exemption of the credit infringement liability. If the loss of the credit person is based on a certain psychological state and behavior, the invader can defend according to a certain factor. The exemption causes include "fair situation reflecting", "authorized information source", and "the speech in the government" etc.The exemption cause is not a kind of right but a defense of liability.
The third part expounds the target of the thesis with two sections. The first section is the international legislation of the credit rights. The credit rights protection is divided into seven modes in the Civil Codes in the world. Among all of these modes, Chile-Germany mode and Taiwan mode are the rational and scientific: Except the civil law, there are many rules and regulations to protect the credit rights all over the world. The principle of responsibility intersects the above modes. The second section is the legal analysis and suggestion of the credit protection in our country. From the review of the credit protection system, there is the credit protection system in our country. The problem is that the reputation and the credit rights are prescribed seperatly in criminal law but the right of credit is still under the reputation in civil law. The author suggests that our civil code should refer to the Taiwan legislation mode which the reputation is under the credit rights as a subordinate right, we should awknowledge the legal person enjoys the right of personality and prescribe the credit infringement in Torts. The credit infringement clause in our country should be described as the follows: one party should be responsible for the torts liability if his harm action to the other party's credit rights leads the other party's credit rate to be reduced and its financial trade or professional interests to be damaged.
引文
1 Philip H.Osborne,the Law of Torts,2nd.ed,Toronto:Irwin Law,2003,pp.200-202.还有其他学者也持有这样的观点,例如P·Cane也认为,“每一侵权都有由原告为证明该案件事实而提出的基本构成条件所组成的独特模式。这种处理方式的比喻已经被用来解释原告为什么要按照特定的侵权范式以满足案件的需要。为了确保胜诉,所有的要件(ingredients)都不可少。”(P·Cane,The Anatomy of Tort Law,Oxford:Hare Publishing,1997 pp.2-10)。
2 然而有关“行纪”之修正却受到委员的严重质疑。其时,廖正豪时任法务部长,委员对其质疑甚至怀疑他所学刑法专业之背景可否研讨民法问题。
3 施启扬:《民法总则》,自印,1996年4月增订七版,第95页。在台湾民法研究修正委员会财产法纽第四二0次会议讨论时,支持论者包括郑玉波、孙森炎、施智谋、杨与龄、林诚二(开始反对)委员(参见台湾法务部编:《民法研究修正实录——债编部分(四)》,2000年1月,第744页。
4 杨立新:《侵权行为法对策》2002(1),吉林人民出版社,2002年版,第12页。
5 台湾民法研究修正委员会财产法组第四二0次会议讨论。参见台湾法务部编:《民法研究修正实录——债编部分(四)》,2000年1月,第754页。
6 http://join-tsinghua.edu.cn/bkzsw/detail.jsp?seq=1269&boardid=1401。
7 台湾民法研究修正委员会财产法组第四一九次会议讨论。参见台湾法务部编:《民法研究修正实录—债编部分(四)》,2000年1月,第744页。在该条款修订前,台湾实务中对信用权保护的确足通过名誉权实现的。债权人某甲申请法院执行侦务人某乙之财产,误为指封与债务人同姓同名之某丙土地,旋经债权人发觉指封错误,申请法院撤回执行,已予起封。某丙以其土地无端被查封,在乡村传开,村民咸认其积欠他人债务,虽经多方解释,然众心难释,使其名誉遭受损害为由,依民法第195条第1项规定,起诉请求债权人某甲赔偿非财产之损害。厅民一字第三三三0号函复台高院:“按名誉为人在社会上享有一般人对其品德,声望或信誉等所加之评价,是属于一个人在社会上所受之价值判断,因此名誉有无受损害,应以社会上对其评价是否贬损为断,本件债权人某甲误为指封债务人某乙同姓同名之某丙土地,使村民认为其积欠他人债务,土地被查封,则某丙在乡村所建立的声望即必有减损,信誉势必低落,自属该条项所规定之名誉遭受损害,是其请求,即有理由”(马维麟:《民法债编注释书(一)》,五南图书出版公司,1997年版,第384页)。由该案件可知,如果按照今日修订后的第195条,自然得适用信用权侵害之道理。
8 台湾民法研究修正委员会财产法组第四一九次会议讨论。参见台湾法务部编:《民法研究修正实录—债编部分(四)》,2000年1月,第745-746页。
9 杨勇、张家成:“细梳民法草案的几大突破”,《法律服务时报》,2003年1月3日第1期,第5版。
10 对于信用权的研究,为了了解社会学界怎样看待“信用”问题以及我国转轨过程中信用危机,笔者曾结合中国实际,对转轨过程中信用危机、信用演进模式等问题进行探讨,先后发表拙文“中国企业逃避银行债务法律现象分析”(参见《香港社会科学学报》2002年春/夏季),“中国信用危机及其治理研究”(参见《南京师范大学学报》,2007年第2期)和“转轨中国信用演进路径及原因分析”(参见《贵州师范大学学报》2006年第2期)。通过对我国社会信用问题社会学视角之检讨,为目前以纯民法学的视角研究信用权侵害积累了思考问题的方式方法,也为本论文的研究拓宽了视野。
11 王泽鉴:《侵权行为法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第6页。
12 从英美侵权法的历史看,“tort 1aw”也是舶来品,有学者认为:“tort”来源于法语,意思是“错误”(wrong)。该词不用于口语,且仅在法律领域内使用(Philip H·Osborne,the Law of Torts,2nd.ed,Toronto:Irwin Law,2003,p.203.)。
13 另有台湾学者将信用权定义为:“维护吾人于社会上之人品,商品、能力品质……等之纯正、诚实、可靠,不受污辱、冒用、滥用之权利”(黄村力:《民法总则新论》,三民书局,1994年版,第88页)。然该等信用权定义实质上与名誉权混同,因不可采纳。
14 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第1期,第44页。
15 杨立新:《人格权法》,北京:中国法制出版社,2006年版,第251页。
16 王利明主编:《民法·侵权行为法》,北京:中国人民法学出版社,1993年版,第299页。
17 意大利司法实践中认为信用权为diritto alla reputazione economica,即经济名誉权之权([德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第67页)。
18 张俊浩主编:《民法学原理》(第三版),北京:中国政法大学出版社,2000年10月版,第158页。但是,张教授在第二版中将信用权定义为“信用权是直接支配自己的信誉并享受其利益的人格权”。两次定义的差别在于是否直接表明信用权的人格权性质。
19 史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第153页。
20 陈计男:“人格权之侵害与损害赔偿例案研究”,郑玉波主编:《民法总则论文选集》(上),五南图书出版公司,1984年版,第369页。
21 王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社,2001年版,第124页。
22 这种不全面可能使信用权保护带来法律上适用之困难。在台湾修改第195条第28次会议过程中,施智谋委员就 认为:“第195条修正案所列各种人格法益,其实均属不确定性法律概念,故适用时,应按当之社会情况,就具体的个案解释之”(台湾法务部编:《民法研究修正实录——债编部分(一)》,2000年1月,第267页)
23 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第1期,第42页。
24 史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆,1978年版,第147页。
25 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第3页。
26 杨立新:《人身权法论》,北京:中国检察出版社,1996年版,第694页。
27 张俊浩:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第158页。
28[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第66页注释[2]。
29[德]马克思:《资本论》第三卷,北京:人民出版社,1975年版,第685页。
30 崔维:“论信用权的内涵及其法律保护”,山东大学硕士学位论文,2005年4月,第4页。
31 崔维:“论信用权的内涵及其法律保护”,山东大学硕士学位论文,2005年4月,第4页。
32 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本士法学》,第91期,2007(2),第34页。
33 同上注,第36页。
34 转引徐国栋:《罗马私法要论—文本与分析》,科学出版社,2007年版,第41页。
35 在英文中名誉与公认证据是同一词reputation。其涵义是指“对于人的道德品质、能力和其它品质(他的名声、荣誉、信誉或身份)的一般评价。非法损害他人名誉可以构成诽谤,受到诽谤的人可以对此提出控告”([德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版,第76页。十人委员会的一成员企图奸污一名贞女,后者负辱自杀。对此事件,学者们通常成为贞女事件)。
36 黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社,2002年版,第124页。
37 黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社,2002年版,第128页。
38 同上注,第11页。
39[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社,2000年版,第226页。
40 黄俊:《罗马法》,世界书局,1935年版,第82页。
41 徐国栋译:《法学阶梯》,中国政法大学出版社,1999年版,第134-135页。
42[英]巴里·尼古拉斯,前注③,第158页。
43[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版,第84页。
44 但是公元前80年前的《雷米法》对诽谤行为进行处罚([意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版,第278页)。
45[罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆,1995年版,第201页。
46 小野清一郎:《刑法における名誉の保护》,有斐阁,2002年3月31日发行,第137页。转引谢庭晃:“妨害名誉罪研究”,辅仁大学法律系博士论文,2005年,第99页。
47 转引吴麓琪:“德国刑法上之妨害名誉罪”,《辅仁法学》,第10期,1991年,第18页。
48 小野清一郎,前注①,第100页。
49 吴麓琪:“德国刑法上之妨害名誉罪”,《辅仁法学》第10期,1991年,第100页。
50[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆,2001年版,第42页。
51 然而,对于权利与资格的关系,有的法哲学研究者却将资格视同为权利。因此,在这个意义上说,罗马法中已经出现了作为权利意义上的信用了(关于权利与资格的关系可参见。[英]A.J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇,张志铭译,中国大百科全书出版社,1995年版,第111页)。
52 谈李荣:《金融隐私权与信息披露的冲突与限制》,中国金融出版社。2004年版,第158页。
53 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社,2003年版,第137页。
54[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆,1999年版,第112页脚注三。
55 同上注,第112页。
56 黄风编著:《罗马法词典》,北京:法律出版社,2002年版,第6、40页。
57 刘云生:“传统中国契约权利形态三论”,《西南民族大学学报》(人文社科版),2006年第7期,第184页。
58 徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社,2002年版,第10-11页。
59 杜军、周汉德:“从信用演变角度看信用的现代法律意义”,《贵州师范大学学报》,2006年第4期,第12页。
60 陈朝碧:《罗马法原理》,北京:法律出版社,2006年版,第60-61页;周枬:《罗马法原论》(上),商务印书馆1994年版,第115页;江平等:《罗马法基础》,中国政法大学出版社,1987年版,第56页。罗马人有关证人资格的规定对日耳曼勃艮第人法律有直接的影响。按照勃艮第人法律规定,买卖土地、葡萄园等都需要签署书面文件,并由五名或七名证人签名证实,如确实找不到五名证人出席的,必须由三名名誉无可责备的合适证人签署证实,若不这样做,此文件为无效(李秀清:《日耳曼法研究》,商务印书馆,2005年版,第242页)
61 周枏:《罗马法原论》(上),商务印书馆,1994年版,第76页。
62 尽管破产这一事实导致的结果主要是公法意义上的不利益,似乎对于私法上的行为并没有多大影响。但根据《十二表法》第二表的规定破产人将成为债务奴隶或被买卖或被杀死(同上)。
63 李宜琛:《日耳曼法概说》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第117页。
64 蔡章麟:“债权契约与诚实信用原则”,刁荣华主编:《中国法学论文集》,汉林出版社,1976年版,第15页。
65 李宜琛,前注⑤,第118页。
66[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第104页。
67[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店,2006年版,第92页。
68 何勤华、魏琼主编:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年版,第227页。
69[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第31页。
70 同上注,第31页。
71 陈卫佐译注:《德国民法典》,北京:法律出版社,2006年版,第307页。
72[德]马克西米利安·福斯克:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年版,第156页。
73[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,北京:法律出版社,2004年版,第110页。
74 小野清一郎:《刑法における名誉の保护》,有斐阁,2002年3月31日发行,第146页。转引谢庭晃:“妨害名誉罪研究”,辅仁大学法律系博士论文,2005年,第101页。
75[英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,北京:光明日报出版社,1989年版,第225页。
76 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第349页。
77 同上注,第1175页。
78 同上注,第1360页。
79 Black's Law Dictionary(Fifth Edition),West Publishing Co.,1979,p.331.
80 薛波主编,前注⑥,第1352。
81[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第327页。
82 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第1160。
83 中国市场学会信用工作委员会编译:《世界各国信用相关法律译丛》(北美卷),中国方正出版社,2006年版,第223页。
84 同上注,第242页。
85 同上注,第237页。
86 同上注,第298页、407页。
87 然而,对reputation一词,有时该词本身就含有“权利”的内涵,可以将该词直接翻译为“名誉权”。美国学者经常使用reputation and other rights。这表明,在英美法中,对于法律上的权利,并不一定就有right置于其后。这与罗马法中很少出现权利一词的传统足一致的。但是罗马法中的许多所谓法律上的资格实际上反映的就是一种权利。然而,德国学者眼中的信用权英文为right to a reputation economica([德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),焦美华译,北京:法律出版社,2004年版,第62页)。显然,该学者中的信用权实际就是经济名誉之权利,与credit rights的内涵并不完全一样。
88[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第192页。
89 Spring v.Guardian PLC[1994]3 WLR354.
90[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第341页。
91[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第357页。
92[德]卡尔·拉论茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,第45-46页。
93[意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第193页。
94[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社,2000年版,第97页。
95[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小月、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第84页。
96[英]巴里·尼古拉斯,前注②,第34页。
97 同上注,第88页。
98 该法典第2598条之2项规定,“散布对竞争者的产品和活动的信息与评价,足以使之名誉扫地,或者诋毁竞争者产品或企业优点”(参见费安玲、丁攻译:《意大利民法典》中国政法大学出版社,1997年版,第676页)。
99 转引王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社,2001年版,第125页注释[2]。
100[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第180页。
101[意]朱察佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第235页。
102 黄风编著:《罗马法词典》,北京:法律出版社,2002年版,第114页。
103[意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第234页。
104[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平、郑成思译,北京:中国法制出版社,2004版,第331页。
105[德]卡尔·拉论茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,第50页。
106 杨振山:“社会主义初级阶段理论与我国民法学”,《中国法学》,1988年第5期,第5页。
107 刘家安:《买卖的法律结构—以所有权转移问题为中心》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第22-23页。
108[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第327页。
109 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第1期,第42页。
110[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,上海:商务印书馆,1996年版,第218页。
111[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平、郑成思译,北京:中国法制出版社,2004版,第329页。
112 同上注,第329页脚注[1]。
113 周枏:《罗马法原论》(上),商务印书馆,1994年版,第76页;陈朝壁:《罗马法原理》,北京:法律出版社,2006年版,第61页。
114 James P.Nehf,"A Legislative Framework for Reducing Fraud in the Credit Repair Industry",70 N.C.L.Rev.,1992,p.798(discussing the development of the CRO industry and snrrounding legislative framework).
115 Jon Golinger & Edmund Mierzwinski,"Mistakes Do Happen:Credit Report Errors Mean Consumers Lose"(March 1998),http://www.uspirg.org/reports(last visited Nov.12,2002).
116 #12
117 吴含青:“金融隐私权保护制度探悉”,《西南民族大学学报》(人文社科版),2006年第12期,第105页。
118 征信活动是有关个人履行经济义务的评价活动,信用主体有权从征信机构的征信活动中获得客观公平的履行经济义务的评价。但是对一个人经济能力的评价除了征信机构本身的数字化的评价外,社会对信用主体的履行偿还债务的评价还来自经济活动的对方当事人、企事业单位甚至政府部门等。此外,征信机构也只能就过去的经济能力进行评价或者说是以过去的经济能力的评价推断未来其履行债务的可能性,而不考虑信用人的内在潜力,这是征信机构的缺陷之一。所以,现代社会对信用权内涵的认识应当主要依据征信活动,但应当超越征信活动,非征信活动必然成为其补充。社会评价不仅指交易活动中交易对手对相对人的信用评价,而且国家政府部门也介入了对相关人员的评价。所 以,有关信用权的评价实际上是社会和国家的共同规则所给出的认同。但是,国家对信用主体的认同有时可能与市场对该主体的认同存在差异。其原因在于国家对特种行业的特定人才的要求。这种强制性要求恰如法律对注册资本金的要求一样起到了对信用主体的信用评价。只不过注册资本金反映的是基于物质财富上的信用评价。而对个人经济能力的评价则属于一种对其行为的评价。除了法律对信用主体的就业进行限制外,诸如雇主出具工作推荐函也均是对信用主体信用评价的方式之一。对于信用权人的经济能力的评价包括信用权人自我评价和社会他人对信用人本人的评价。显然,信用权所涉及的经济评价应属于社会对信用权人的经济评价,而非信用权人的自我评价。但是,二者是统一的。他人是否侵害了他的信用权的判断需要信用权人借助自己的主观标准进行权衡。而法院对责任人是否侵害信用权人的经济能力评价显然只能结合具体案情本身决定。
119 周汉华:《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告》,北京:法律出版社,2006年版,第74页。
120 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第188页。
121 李凌燕:《消费者信用法律研究》,北京:法律出版社,2000年版,第259页。
122 中国市场学会信用工作委员会编译:《世界各国信用相关法律译丛》,北京:中国方正出版社,2006年版,第185页。
123 Fred H.Cate:“美国的隐私保护”,苏苗罕译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第79页。
124 各种行业协会也是履行能力评价的传播渠道。例如,在古时意大利商人破产就属于一种行业协会的形式。按照当时的行业规则,对于失去了信用的商人,要当着所有成员的面将其所坐的凳子砸烂,从而将其从该行业中驱逐出去。
125 王征宇、于江、黎小波:《美国的个人征信局及其服务》,北京:中国方正出版社,2003年版,第75页。
126 同上注,第65页。
127 肖成华:《新世纪个人资信评估》,北京:中华工商联合出版社,2001年版,第111页。
128 同上注,第116页。
129 张中秀:《个人信用指南》,北京:中华工商联合出版社,2002年版,第147-148页。
130 在英国,没有信用权的概念。对信用权的保护是诽谤法的任务。对于职业上适当能力——无论是赢利性的或是荣誉上的职业,进行使人怀疑从事该职业的人的诚实及适合能力的诽谤,即成为本身可诉的口头诽谤。而且在普通法上曾规定这类诽谤必须是有关职务行为的诽谤(Jones v.Jones[1916]2 A.C.481——上议院)。但是1952年颁布的《名誉毁损法》(Defamation ACT 1952)省略了此一要件,以加强对职业人员名誉的保护([日]望月礼二郎著:《英美法》,郭建、王仲涛洋,商务印书馆,2005年版,第204页)。
131 钟楚男主编:《个人信用征信制度》,北京:中国金融出版社,2002年版,第164页。
132 同上注,第211页。
133 吴盼文:“对天津市创建‘信用共同体'情况的调查”,中国人民银行党委办公室主办“分支行行长调研报告摘 要”,2006年第83期,2006年11月28日。但是该文章也指出,体内企业或商户在自身贷款的同时,还要为信用共同体内其他企业或商户提供担保。一家企业或商会不仅要归还自己的借款,还要承担其他企业或商会的连带还款责任。这将超过其偿债实力,并放大整个“信用共同体”的借款信用。
134 杨立新:《人格权法》,北京:中国法制出版社,2006年版,第250页。
135[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第62页注释[232]。
136 刘云生:“传统中国契约权利形态三论”,《西南民族大学学报》(人文社科版),2006年第7期,第185页。
137 学界对信用权性质的争议,反映了不同学者对信用权的认识角度和内容的揭示。这种争议显然具有重大价值,恰如盲人摸缘,不同的盲人摸的象部位不一样,得出的结论不一样,但却实在地揭示了缘整体中部分的特征。
138 对于商事组织是否具有人格权,我国学界争议很大。笔者认为:恰如法人属于“拟制的人”一样,商事组织也必然具有拟制的“人格”。如果法人不具有“人格”,就无法说明法人为“拟制的人”这样的似设。此外,有学者主张信用权属于商誉权。此观点认为:信用等于商誉,属于法人的名誉,都是指对法人经济能力的社会评价,所以没有区分信用和商誉的必要。商业信誉是商业名誉和信用的合称(孔祥俊:《反不当竞争法的适用及完善》,法律出版社,1998年版,第597页)。但是,笔者认为,除了商事组织外,自然人得以享有信用权,同时,我国实行的是民商合一的体制。因此,该说具有明显的缺陷,在此不讨论。
139 胡田野:“论信用权”(上),http://www.ncclj.com/Article_show.国家民商法审判网,2006-1-10.
140 江平、程合红:“论信用——从古罗马法到现代社会“,《江平文集》,北京:中国法制出版社,2000年版,第512-528页。
141 杨立新:《人身权法论》(修订版),人民法院出版社,2002年版,第698页。
142 张俊浩主编:《民法学原理》(第三版),中国政法大学出版社,2000年10月版,158页。
143 杨与龄:“两岸民法关于保护人格权规定之比较”,《宪政时代》,第22卷第1期,1996年7月,第 页。
144[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),焦美华译,北京:法律出版社,2004年版,第65页。
145 陈元雄:《民法总则新论》,三民书局股份有限公司,1983年版,第173页。
146 程合红:《商事人格权论》,中国人民大学出版社,1998年版,第97页。
147 江平、程合红:“论信用——从古罗马法到现代社会”,《江平文集》,北京:中国法制出版社,2000年版,第512-528页。
148 然而,从学术研究方式看,如果将人格权中的物质因子和精神因子分开进行研究,不同的具体人格权在物质因子和精神因子所占的比重存在差异,这就必然要求法律在保护该类权利的时候,采取的救济方式侧重点不一样。有的侧重于精神救济,有的侧重于物质精神补偿。
149 Vgl.H.Hubmann,Das Persoenlichkeitsrecht,2.Aufl,1967.转引许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第60页。
150 吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,北京;法律出版社,2001版,第550页。
151 《俄罗斯民法典》第152条也采取该立法例。
152 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第3期,第45页。
153 有学者之所以认为信用权为财产性质的权利的另外的原因之一是:承认信用权的财产权性质,就能够适用财产权全部赔偿的原则,更能够充分保障权利人的利益(我国信用权立法诸问题研究,载浙江信用网,http://www.zjcredit.gov.cn/)。这种论断显然具有片面性。实际上,信用权是否是财产权,抑或是人身权,在损害赔偿原则上,并不遵循权利的性质,而通常是按照实际赔偿原则。只是当实际数额不能确定的时候,诸如精神损害法院才采取象征性的财产赔偿。之所以采取象征性赔偿方式,根本原因在于很难用金钱衡量精神损害赔偿。当然,侵害信用权的行为发生后,其侵害后果往往能够计算出来,法院裁决金钱赔偿的时候有较明确的合理依据。
154 李新天、朱琼娟:“论‘个人信用权'——兼谈我国个人信用法制的构建”,《中国法学》,2003年第5期,第25页。
155 谢怀栻:“论民事权利体系”,《法学研究》,1996年第2期,第73页;杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕士论文,2004年,第1页。
156 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第3期,第47页。
157 “我国信用权立法诸问题研究”,浙江信用网,http://www.zjcredit.gov.cn/。
158 廖东隽:“论表达自由与信用权法律保护的冲突与协调”,湖南师范大学硕士学位论文,2006年4月,第10页。
159[英]约翰·洛克:《政府论两篇》,赵伯英译,西安:陕西人民出版社,2004年版,第54页。
160 梅雪芹:“关于约翰.洛克‘财产'概念的一点看法”,《世界历史》,1994年第6期,第119页。
161 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,1996年第1版,第103页。
162 同上注,第103-104页。
163 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:法律出版社,2003年版,第133页。
164[美]吉多·卡拉布雷西、A·道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让与性:一个权威的视如”,徐爱国组织编译,《哈佛法律评论》,2005年版,第280页)。
165 杨俊:“信用权论”,安徽大学硕士学位论文,2005年4月,第12页。
166[美]詹姆士·布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社,2002年版,第5页。
167[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第398页。
168 信用权中的财产因素并不必然表现为现实的财产利益。毕竟“信用权之享有,并不标志具有财产,信用之好坏并不表明财产之多寡。因为信用权的存在不以满足权利主体的物质利益为目的。不直接体现民事主体的财产利益。可见,从信用权本身静态考察,它是毫无经济内容的”(杨俊:《信用权论》,安徽大学硕士学位论文,2005年4月,第12页)。
169 赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003年版,第126-127页。
170 赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003年版,第126页。
171 高点精编六法全书系列:《学习式六法》,高点法学研究室主编,高点文化事业有限公司,2007年版,第180页。
172[美]吉多·卡拉布雷西、A·道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让与性:一个权威的视角”,徐爱国组织编译,《哈佛法律评论》,2005年版,第280页)。
173 实际上,《智利民法典》是最早将信用作为单独的权益加以保护的法典。
174 袁雪石、陈怡:“在激进与保守之间:1958年德国民法典人格和名誉保护改革法草案评述”,王利明、葛维保主编:《中美法学前沿对话》,北京:中国法制出版社,2006年版,第455页。
175[德]卡尔·拉论茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第46页。
176[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店,2006年版,第364页。
177 同上注,第364页。
178[德]卡尔·拉论茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第47页。
179 同上注。第58页。
180 崔维:“论信用权的内涵及其法律保护”,山东大学硕士学位论文。2005年4月2日,第5-9页;但有学者认为信用权同信用一样只具有财产性和人格性(张春艳:《论消费信用权》,吉林大学硕士学位论文,2005奶奶4月,第10页)。
181 杨立新:《人格权法》,北京:中国法制出版社,2006年版,第250页。杨教授认为信用的客观表现在两个方面。一是信用表现为一种评价,一是表现为社会对特定主体经济能力的信赖,它是社会评价的内容之一。但笔者认为从信用权人本身的角度看,仅指社会对其经济能力的评价,对其权利的维护也在于维护该种社会经济评价并以此取得相关权益。而对信用主体的信赖是第三人的心理状态或感情,与信用权人的权利之间没有直接的关系。第三人信不信赖信用权人的经济评价,取决于第三人自己的认知。而对该认知信赖信用权人无权干涉。毕竟不同的人对同一主体的经济行为能力评价是不同的,信用权人无权强求社会上所有人对其的信用评价处于同样的级别。杨立新教授可能是受到了徐国栋教授关于客观诚信和主观诚信的影响将信用的客观表现分为主观和客观两个表现。但是,笔者认为,信用的客观并不包括第三方乃至社会对其的信赖在内。
182 吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第20页。
183 苏号朋、蒋笃恒:“论信用权”,《法律科学》,1995年第2期,第65页。
184 杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第4-6页。
185 杨俊:“信用权论”,安徽大学硕士学位论文,2005年4月,第12-13页。
186[德]卡尔·拉论茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第45-46页。
187[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬译,商务印书馆,1961年版,第120页。
188[德]康德:《道德行而上学》,苗力田译,上海人民出版社,1986年版,第38页。
189[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平、郑成思译,北京:中国法制出版社,2004版,第332页。
190 Martin E.Abrams:“新兴数字时代的隐私、安全与经济增长”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第22页。
191 Fred H.Cate:“美国的隐私保护”,苏苗罕译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第80页。
192[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》第一篇第十章,郭大力、王亚南译,商务印书馆,2004年版。
193[英]西尼尔:《政治经济学大纲》,蔡受百译,商务印书馆,1986年版,第308页。
194 杨立新:《人格权法》,北京:中国法制出版社,2006年版,第252-253页。杨立新教授起草的《中华人民共和国民法典人格权法编》草案建议稿第44条规定,“自然人、法人和其他组织有权保持自己的信用,支配自己信用所体现的利益,维护其信用不受非法的侵害”。
195 吴汉东:“论信用权”,《法学》2001年第1期,第45页。
196 朱呈义:“论信用权制度在我国的创设与完善”,王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社,2004年版,第125页。
197 这也在一定程度上表明,信用权与名誉权的区别。不过,《德国民法典》并没有对名誉权做出规定。
198 How private is my credit report,from http://www.privacyrights.org/fs/fs6-crdt.htm
199 Donald D.Weinstein,Federal Fair Credit Reporting Act-Compliance by Lenders and Other Users of Consumer Credit Information,89 Banking L.J.1972,p.410.
200 Fred H.Cate:“美国的隐私保护”,苏苗罕译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第85页。
201 该法与《公平信用报告法》不同。《公平信用报告法》在1996年和2003年修订后,消费者有权得到告知,反对个人信息的特定利用。例如出于信贷或保险之目的进行的预先筛选。有两种情形,需要消费者的积极明示同意:为了就业目的提供信用报告以及将医疗信息包含在与就业、信用、保险或直销相关的信贷报告中(Fred H.Cate:“美国的隐私保护”,苏苗罕译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,法律出版社,2006年版,第79页)。这表明了美国信用信息的立法向欧盟立法靠拢的趋势。
202 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第188页。
203 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第227页。
204 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第359页。
205 同上注,第196-197页。
206 任何一种权利,都具有具体的内容。然而,从权利体系的角度看,种权利往往是由多个子权利构成的。若按照民法所有权的传统理论,这些子权利则可能被称为权能。由于权能实际上也具有了权利的内涵。因此,本文采取种权利与子权利的方式对信用权的内容进行分析。
207 徐国栋:《诚实信用原则研究》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第150页。
208 Martin E.Abrams:“新兴数字时代的隐私、安全与经济增长”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第13页。
209[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第5页。
210[美]弗邮西斯·福山:《信任——社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年版,第7页。
211 从目前学界对信用权内容的揭示方式看,有的学者将信用权的内容界定过宽,把信息资料权作为信用权的内容之一。然而从其对信用权的定义看却并不包括信息资料权利在内。2000年美国法院的一则判例对信息所有权问题提供了最好的说明。一个网上玩具零售公司建立了一个关于儿童偏爱何种玩具的信息库,这些信息是由儿童家长提供的,他们在提供信息时被告知只有该玩具零售商才能查阅或使用这些数据库。在该公司宣布破产时,这个数据库是该公司最有价值的资产之一。但是法官发现,因为这些数据库是仅供这家已经不复存在的公司使用的,因此,它不能被出售,甚至不能用于清偿债务(中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第184页)。尽管该案件不直接涉及信用信息问题,但是给我们的启示是:在信用主体对自己信用信息具有决定使用权和公开权的情况下,若一个征信机构破产后或被重组时,有关的信用信息数据处理可能遇到的法律障碍。显然,如果信用主体对其信用信息享有所有权或部分物权,那么征信机构的变动将成为一个不可能的问题。信用信息的所有权包括对自主信息的决定权,也即信用信息的占有、使用、收益和处分的权利。实际上,由于信用信息处于动态中,这种动态不仅是指信用信息主体的信用信息需要及时更新,而且还在于信用主体相关信息是在征信机构与信用信息使用人诸如银行、保险机构之间流动。因此,就信用信息所有权而言,实际上可以与民法上的自物权和他物权之间的关系类比。尽管在很多国家法律并不明确赋予信用主体对其信用信息享有所有权或具有所有权内容性质的权利。但是,实际上仍有部分国家的规定显示出信用主体对信用信息享有事实上的所有权。例如,芬兰信用局信息收集和查询都是有偿的,每收集一条信息大约需要5芬兰马克,用户每查询一条信息需要支付3.8芬兰马克(中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第319页)。但是,在爱尔兰征信机构收集信息是无偿的,但是查询信息却需要支付费用。我国目前的征信信息收集使用与爱尔兰一样。尽管信用信息的收集是无偿的,但是,并不表明信用主体对信用信息不具有财产权性质,因为信用主体对信用的财产权利性质表现在多个方面。这种信用信息所有权属性还表现在信用主体对自己的信息自决方面。在德国法里,人格权包括个人有权自己决定何时以何种限度公布自己的个人生活信息,此乃基于自决的理想。该权利被概括为信息自决权(informational self-determination)。然而,个人不得不因更高的公共利益而接受对其信息自决权的限制(王利明、葛维保主编:《中美法学前沿对话—人格权法及侵权法专题研究》,中国法制出版社,2006年版。第73页)。除了信用信息的所有权外,信用权的财产内容还表现在基于信用信息的特质具有市场价值的人的经济利益。可以说,信用是个人或商事组织在社会中的商标,恰如商标具有财产性质一样,信用因具有经济价值而具有财产的属性。
212 信用增级权本质上属于自我形塑权。所谓自我形塑权,按照学者的理解,就是人格自由发展应以个人自我形塑权为核心,即自行决定“我是什么”的权利。基于此,必然衍生出生活方式形成之主动权,以及消极对抗国家不法干预之权。最后的结果。即是个人的意见及行为,皆允许由自己决定,并由自己负责,人格权才能获得衡平和保障。德国联邦宪法法院亦提及自我形塑权之保护,并指出,每个人原则上得自由决定,足否或如何对第三人及公众表现自己(许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第61-62页)。
213 因为在使用现金支付的场合,没有信用记录存在,因此,银行也不可能知晓。中国人使用现金的支付习惯和没有超前消费的观念是中国信用文化不发达的原因之一。
214 中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第294页。
215 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第57页。此外,有关信用歧视的著名案件还有:1991年United States v.Barclays American Corp案件、United States v.Montgomery Ward & Co.,Inc.案件。
216 我国民法典“草案”只是简单地规定“禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用”,实践中操作性不灶,在未来讨论中应当对此加以明确,不仅要规定信用权的消极权能,还应规定其积极权能。
210 Martin E.Abrams:“新兴数字时代的隐私、安全与经济增长”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第14页。
218 邹浩:《美国消费信用体系初探》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第85页。
219 中国市场学会信用工作委员会编译:《世界各国信用相关法律译丛》(北美卷),中国方正出版社,2006年3月版,第19-20页。
220 同上注,第236页。
221 中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第192页。
222 中国市场学会信用工作委员会编译:《世界各国信用相关法律译丛》(北美卷),中国方正出版社,2006年3月版,第242、408页。
223 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第16-17页。
224 中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第192-193页。
225 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第50页。
226 但有的学者认为:“信用所体现的评价和信赖并不是授信本身,而是授信的前提条件之一,信用并不必然带来授信。从这个意义上讲,信用本身并非财富。正是因为这个判断的主观性,民事主体则对其是否被授信和授信额度没有法律上的异议权”(吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月)。笔者认为:金融机构具有准公共机构性质。在一定程度上银行就有义务对符合条件的借款人提供信贷服务。因此,尽管授信本身具有主观性,银行具有自主权,但是如果银行根据错误的信用报告而作出错误的拒绝决定,那么当事人就有权要求纠正。这也是美国法律赋予消费者平等信贷机会权的法律原因。
227 吕艳滨:“日本的个人信息保护法制”,田禾主编《亚洲法论坛》(第—卷),中国公安大学出版社,2006年版,第54页。
228 另外,加盟店经营方式也是信用处分收益的例证。信用好的企业,为了扩大自己的影响增加融资而获得更高的利润,往往可以授权其他人以自己名义开办同样的加盟店。
229 杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕士论文,2004年,第34页。
230 徐欣彦:“论信用权及其民事立法完善”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2006年,第16页。
231 对于人格的享有,学界有不同的看法。有的学者认为只有人才具有人格以及人格利益。但是,另外的学者则认为,除了人自身外,商事组织也具有人格。
232 钟楚男:《个人信用征信制度》,北京:中国金融出版社,2002年版,第107页。
234 该理由同台湾修订民法第195条时,钱国成委员在第四一九次会议上对隐私权保护采取列举时所闸释理由相同。台湾民法研究修正委员会财产法组第四一九次会议讨论。参见台湾法务部编:《民法研究修正实录—债编部分(四)》,2000年1月,第744页。
235 这种现象已经反映到了有关信用的立法草案中。
236 意大利的毛罗·布萨尼和美国的弗农·瓦伦丁·帕尔默教授共同主持的项目“欧洲法中的纯粹经济损失研究”中设计了“匿名电话”案件,并对各国的司法实践进行了调查。在本章,笔者利用他们收集或分析的材料对征信机构发布错误信息而给受害人造成的损失进行分析。[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第377-378页。
237 该草案没有将信用权单独列为特殊具体人格权,其对信用权的保护仍被纳入名誉权中来保护。
238 Alex Yue:“信用报告公司的作用”,王秋香译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,法律出版社,2006年版,第334页。但是,征信机构通过模型,客观地对信用主体的履行债务能力进行分析得出的结论也具有中立性。
239[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第353-364页。
240 同上注,第386页。
241 同上注,第379页。在该假设案件中,迪特也可以因错误信息及违反《意大利民法典》第2043条项下的注意义务而被起诉。但是本文仅是从信用权受到侵害的关联方进行分析,对此不做进一步的涉及。
242[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第379页。
243 同上注,第386页。
244 同上注,第380页。
245 同上注,第380-381页。
246 同上注,第383页。
247[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第386页脚注[1064]。
248 同上注,第386页。
249 同上注,第381页。
250 同上注,第381页。
251 同上注,第381页。
252 同上注,第381页。
253 同上注,第382页。
254[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第381页。
255 同上注,第381页。
256 同上注,第382页。
257 同上注,第382页。
258 同上注,第387页脚注[1072]。
259 【意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第385页。
260 同上。
261 值得一提的是另外一个案件,Dun & Bradstreet,INC.v.Greenmoss Builders,INC.(472 U.S.749,105S.Ct.2939.86L.Ed,2d 593)。在该案件中,被告征信公司提供其五名客户有关于原告所经营公司即将破产的消息,这项情报完全错误,实际情况是被告所雇佣的十七岁高中生征信员,前去银行查看银行所载之破产程序公告书,高中生由于经验不足,将原告之前聘雇的一名职员申诸破产之事,误以为是原告公司申请破产。原告知悉这项错误消息后,唯恐造成其公司信誉之破坏,故发函向被告要求立即更正此项错误,并请被告告知原告接受此情报的五名客户名单以利澄清,被告虽同意更正,但是以商业机密为由,拒绝提供客户名单,原告认为被告行为已造成其商誉上破坏,遂提起诽谤诉讼,请求损害赔偿。事实审法院的陪审团判给原告五万美金损害赔偿金,以及惩罚性赔偿金三十万元。但是事实市法院认为陪审团有误,故判定须重新审理。原告遂上诉。州法院判决维持陪审团之裁决。并认为本案被告并非大众传播媒介,故不受联邦宪法有关言论自由的保护。最后,被告申请将该案件移送至联邦最高法院,后联邦最高法院维持州法院判决。其中,最重要的一个理由是:本案被告将原告的财务状况通知其客户,是否为大众关切之事情?被告告知其客户关于原告财务状况之原因,乃是基于被告与其客户之间定订之契约,并非为言论自由而去取得原告的财务资料,假如是揭露银行调降利率等重大政策,确实关系社会大众之利益者,应大量流通消息,该揭露行为当然可以纳入言论自由保护范围。但本案被告征信社只不过是私人事务,不涉及大众事务。此外,法院还认为:要求被告征信社必须对其公布事项内容保证百分百的真实,乃是被告业务上必须完成之目的。法院做此种要求并不会压抑被告日后业务之进行,反而能收敦促被告等相关行业谨慎收集处理情报之效。因此,不会对言论自由造成损害(参见潘维大:《英美侵权行为法》(下),瑞兴图书股份有限责任公司,民国九十一年版,第2-3页58-61)。
262[美]唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙:《美国大众传播法:判例评析》(上册),梁宁等译,清华大学出版社,2002年版,第230页。
263 1993参议院听政会Senate Hearings,supra note 9.at 32.
264 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,pp.629-30.
265 另一个案件则是2002年6月10日结案的Trans Union LLC v.Federal Trade Comission。该案件涉及到巨额赔偿争议。
266 此案件的相关内容还可参见胡涌:“解构《公平信用报告法》(FCRA)及其修正案”,西南财经大学硕士学位论文,2003年4月,第29页。
267 肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述—纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第181页。
268 周汉华:“中国个人信息保护立法的必要性及其基本制度研究”,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第236页。
269 该条规定:“本法所称征信业,指财团法人中华征信联合中心及经营左列业务之营利事业:一、企业及其负责人财务及债信资料之收集、整理、分析、研判、编译及提供。二、一般经济、市场及行业征信资料之收集、整理、分析、研判、编译及提供。三、个人信用及财产征信资料之收集、整理、分析、研判、编译及提供。四、动产、不动产时价征信资料之收集、整理、分析、研判、编译及提供。五、其他有关经济征信之业务”(参见许文义著:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第32页)。
270 全国银行协会联合会情报登录案件是最好的说明。由全国银行协会联合会设立之全国银行个人信用情报中心,将信用卡持卡人X之延迟缴款记录,登录于该中心之资料库中。X质疑Y为该项登录之有效性及合法性,并主张其名誉因该登录受损且隐私权亦遭侵害,故提出损害赔偿之请求。东京地方法院认为:该中心之设置目的,在于利用其所收集及登录之个人信用情报,迅速处理授信事务,防止超贷并同时避免多重债务发生。其将个人金融信用情报公开之对象,亦以会员为限,并非漫无范围,且必限于授信交易之必要情形方得请求揭露,似难谓有无端侵害持卡人之名誉或隐私权可言。再者,法院亦认为,登录制度具有公共性与公益性,系属一合理之制度。故此,东京地方法院判决X败诉,上诉审亦维持原判见解(东京高判1998年2月26日金融法务事情1526号第59页。转引李智仁:“日本金融隐私权保障规范之发展—兼论我国面临之问题与对策”,《国立中正大学法学集刊》,国立中正大学法律系出版,2005年11月,第31页)。
271 Fred H.Care:“美国的隐私保护”,苏苗罕译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第91页。
272 Jennifer Barrett:“信息服务提供者的角色”,杨丽译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第324页。
273 Alex Yue:“信用报告公司的作用”,王秋香译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第331页。
274 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第349页。但是,按照我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第6条规定,征信业被鉴定为非公务机构。
275 邹浩:《美国消费信用体系初探》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第69页。
276 肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述—纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第183页。
277 转引张民安:“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,梁慧星主编《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第26页。
278 邱聪智:“庞德民事归责理论之评介”,《民法研究》,五南图书出版公司,2000年版,第110页。
279[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译.北京:法律出版社,2005年版,第384页。
280[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第187页。
281 同上注,第178页。
282 同上注,第182页。
283 潘维大编著:《英美侵权行为法案例解析》(下),瑞兴图书股份有限公司,2002年版,第204页。
284 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Gerring Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,FN68,Summer,1997,pp.636-637.
285 对于征信机构和信用信息提供人而言,风险主要是来自信用权人起诉风险,而信用报告使用人的风险则来源于因错误的信用报告导致的信用权侵害或者是因使用错误的信用报告而受到的损失。
286 Virginia G.Manrer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Bee:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,FN67,Summer,1997,p.637.
287 随着欧洲一体化进程的推进,欧洲法学界对于纯粹经济损失的研究已经形成跨国界学者共同研究的一大趋势。其中意大利的毛罗·布萨尼和美国的弗农·瓦伦丁·帕尔默教授共同主持的项目“欧洲法中的纯粹经济损失研究”取得了重大进展。其中部分内容对分析信用权侵害的责任构成提供有资料或分析上的借鉴。特别是假设案例——不正当的工作推荐函实际上就是一个信用权侵害的案例(具体内容参见[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第353-364页)。
288[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第354页。
289 该案件的判决是基于“机会利益”而判决原告胜诉的。
290[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第355-356页及第356页脚注[942]。
291 但是,《意大利民法典》则在反不正当竞争中对商事主体信用的保护作出了规定。但是,对于本处的事实建设案件并不适用。
292[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第7页。
293 法国法对任何权益都加以保护,不区分故意和过失,只以过咎论。
294[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第353-354页。
295 然而,荷兰有专门的损害赔偿条款统一适用于合同责任和侵权责任。尽管如此,对于合同责任和侵权责任的区分还是有必要的。当不能构成合同责任时,显然要考虑侵权责任;反之亦然。“荷兰法的损害赔偿问题是很独特的。独特之处就在于合同法和侵权行为法使用同一个损害赔偿的规则,这就是《荷兰民法典》的第6编债法总则第1章第10节“救济损害的法定义务”。在确定是不是构成侵权责任或者违约责任的问题上,各自使用侵权行为法和合同法;构成了责任之后,就适用同一个损害赔偿的法律。例如在签合同之前,有虚假情况没有说明,法官不用考虑是侵权还是违约,直接就按照赔偿法做出判决就行了,这主要指的是经济上的损失赔偿。如果是精神上的损害赔偿,则只有法律有规定的才可以赔偿,没有规定的,不能赔偿精神损害的损失。”(杨立新:“德国与荷兰侵权行为法考察工作日记(十一)”,http://www.civillaw.com.cn,2007-10-1)
296 叶英俊:《国外征信调查实务》,中华民国对外贸易发展协会,2001年版,第197页。
297 Spring v.Guardian PLC[1994]3 WLR354.
298[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第341页。
299[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第357页。
300 同上注,第358页。
301 同上注,第358页。
302 同上注,第358页。
303 H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第82页。
304[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:'法律出版社,2005年版,第360页。
305 在Belli v.Orlando Daily Newspapers,INC.案件中,媒体嘲笑从事律师工作的原告贪图小便宜。在此案件中,对于职业声誉的保护被纳入名誉权中,原审法院驳回原告起诉,而上诉法院则认为原审法院有误,发回重新审理。因此,在美国对于信用权的保护,有采名誉权方式,有采隐私权方式。该案件具体内容可参见潘维大:《英美侵权行为法》(下),瑞兴图书股份有限责任公司,2002年版,第2-3页。
306 转引邱聪智:“庞德民事归责理论之评介”,《民法研究》,五南图书出版公司,2000年版,第130页。
307 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第24页。
308 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is.Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,p.630.
309 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Lay Journal,Summer,1997,p.630.。
310 S.650,104th Cong.,2nd Sess.§ 403a would provide:因为有关消费者就业目的,不能取得消费者报告或者不能促使他人取得消费者报告的人。除非:(A)在该报告取得之前的任何时候,在单独形成的写给消费者的推荐函中,已经对消费者报告认可的因就业目的而取得这一内容作了清楚而明显的说明。(B)该消费者已经书面授权此人可以取得信用报告。
311 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,p.657.
312[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第284页。
313[意]毛岁·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第356页。
314 同上注,第4页。
315 同上注,第356页。
316[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第356页。
317 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),三民书局,2000年版,第115页。
318 德国法也明确规定了雇主对雇员的附随义务。
319[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第361页。
320 同上,第362页。然而,从本书的第362页的内容看,显然在本书的法典翻译部分呈现给读者的1330(2)条的翻译是不全的,甚至有可能是错误的。因此,无法对《葡萄牙民法典》的1330条的规定作出比较性的分析。
321 Ryan v.A-G[1965]IR294(Kenny J);Yeates v.Minister for Post and Telegraphs[1978]ILRM 22(Kenny J).
322 Murphy v.Stewart[1973]IR97,117(Sup Ct.).
323[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第65页。
324 同上注,第65页。
325 信用权人可能凭借自己的信用而与他人订立合同,从而通过合同取得未来预期利益。显然,在缔约的另一方看来,其负有不损害该信用权人通过合同对他信赖而取得的利益的义务。这在一定程度上表明信用权侵害可以通过合同义务得到补救。然而,此时违约责任的基础在于合同义务,而是否为侵权责任呢?在美国学者中,仍存在视同此种情形下产生侵权责任的观点([美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第39页)。笔者认为,此种情形表明在信用权侵害情形中,可能出现合同所生之债与侵权行为所生之债的竞合。但是,这种合同之债与侵权之债的竞合的分析与传统大陆法系对合同责任和侵权责任的区分是相冲突的,不利于学理上的研究。因此,对于因合同所产生的侵害信用权的行为不作为本文的研究对象。然而,除了合同产生信赖利益外,对于非合同行为导致的信赖利益的损害仍属于侵权行为性质。信赖的观念是为了实现两个目的,“作为法律问题,它用来决定如果陈述不准确,此种陈述是否会导致法律责任的问题;作为事 实问题,它用来决定原告是否已经证明陈述与其损失之间存在必要的因果关系的问题”(张民安:“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,梁慧星主编:《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第39页)。然而,对于以征信活动为代表的信用侵害中的信赖利益,往往表现为一种信赖关系。对这种信赖关系的侵害,也构成信用权侵害。1984年2月7日德国联邦最高法院裁决“损害受害人与其生存和经营成功不可避免要接触的人——也可以称之为‘生意上的伙伴',诸如贷方、顾客、供货人和雇主之间之关系的不实陈述包含了一个可以起诉的对(他人)利益之侵犯”([德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第63页)。
326 刘春堂:“侵权责任与契约责任”,《民商法论集》,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,三民书局有限公司,1985年版,第10页。
327 王泽鉴:“契约责任与侵权责任之竞合”,《民法学说与判例研究》(1),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第396页。
328 张民安:“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,梁慧星主编:《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第28页。
329 张民安:“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,梁慧星主编:《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第29页。
330 同上注,第32页。
331 同上注,第32页。
332 张民安“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,载梁慧星主编《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第35页。
333 同上注,第35页。
334 哈伦德·海曼:“德国银行与客户关系的法律与时务”,杨新芝译,徐杰、[德]罗伯特·霍恩主编:《中国与德国银行法律制度》,中国政法大学出版社,1999年版,第242页。
335[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第360页。
336[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第359页。
337 同上,第359页。
338[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第152页。
339 同上注,第152页。
340[日】望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第153页。
341[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第154页。
342[美]吉多·卡拉布雷西、A·道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让与性:一个权威的视角”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第300页。
343[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第12-13页。
344[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第13页。
345 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,p.629.
346 http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=34473(中国民商法律网),2007年9月19日。
347 巴劲松:“论信用的民法调整”,中国政法大学硕士学位论文,2003年10月,第29页。台湾则以重大过失为责任承担的前提条件。
348 吴麓琪:“德国刑法上之妨害名誉罪”,《辅仁法学》,1991年第10期,第61页。
349 林山田:《刑法各罪论》,台大法学院图书部,1995年版,第629页。
350 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第92页。
351 高点法学研究室主编:《学习式六法》,高点文化出版事业,求胜文化事业有限公司,2007年版,第陆-77页。
352 林山田,前注②,第629页。
353 同上注,第186页。
354 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第128页。不过按照台湾学者之见解:“所谓散布流言即指传播不实之言于众。至于此不实之言出于行为人之故意捏造,或系其幻想推测,或系来自谣言,均与本罪之成立无关。例如散布某公司负债累累,行将倒闭破产,或虚构捏造某店出售之事物有伤健康之消息等。所谓使用诈述系以不正当之方法,欺骗他人,使其信以为真。例如乘商店休假,而于其店门上贴‘停业清理'之字条。本罪之成立是否以他人信用实际受损为必要,学者间各有不同之见解,有认为本罪之成立以他人之信用实际受损为必要。亦有认为本罪之成立不以他人之信用确已生损害之结果为必要”(林山田:《刑法各罪论》,台大法学院图书部,1995年版,第628-629页)
355 廖正豪,前注③,第142页。
356 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第35页。
357[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第72页。
358 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第35页。
359 同上注,第43页。
360 大阪地判1990年7月23日判例时报1362号第97页。(李智仁:“日本金融隐私权保障规范之发展——兼论我国面临之问题与对策”,《国立中正大学法学集刊》,国立中正大学法律系出版,2005年11月,第34页。)
361 廖义男:“西德营业竞争法”,《台大法学论丛》,13卷第1期,1983年12月,第91页。德国自1869年制订《营业法》,确立了“营业自由”之原则后,营业竞争活动蓬勃发展:然而,随之也产生一些不正当之营业竞争行为,诸如仿冒他人商标、窃取他人之营业秘密等。而对于此等不法行为,当时只用一般刑法加以制裁以为保护。嗣后,德国于1874年制定《商品标识保护法》。但由于该法缺点甚多,故于1894年重新制定《商标保护法》,以改进对商标之保护。然而,纵使《商标保护法》对于保护商标、防止仿冒商标之不正当竞争行为,能发挥极大作用,但却无法包涵所有不正当竞争行为之态样。对于其他不正当竞争行为类型,诸如不实广告、诽谤他人营业或妨碍信用,以及侵害他人营业秘密等,仍应有法规加以规范。因此,遂有1896年之后《不正当竞争对抗法》之产生。然而,美中不足的是《不正当竞争对抗法》仅针对特定重大之不正当竞争行为加以规范,运作上难免挂一漏万。亦即欲运用其对抗其他形态之不正当竞争行为时,时感不足。故在民法于1900年1月1日施行后,即常借重其有关侵权行为之规定,尤其是第823条及第826条,以为补充(廖义男:“西德营业竞争法”,《台大法学论丛》,13卷第1期,1983年12月,第90-131页)。
362 http://www.kaiyuan.de/article.php/55.html.
363 高点法学研究室主编:《学习式六法》,高点文化出版事业,求胜文化事业有限公司,2007年版,第贰-318页。
364 同上注,第三-82页。
365 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Getting Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reparting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,p.631.除非征信机构与某具体的信用权人发生纠葛,或者征信信息登陆人或信用信息提供人与信用权人发生矛盾,导致恶意提供虚假信用信息,而妨碍信用人权利之行使。然而,此利情形,在美国征信实践中,几乎没有发生过。在中国的征信实践中也没有出现过类似案件。因此,就征信本身而言,该类侵害信用权的行为几乎均表现为过失侵害。但是,在非征信活动中,故意侵害他人的侵权行为则常常发生。
366 对于“qualified privilege”的理解有的词典翻译为“有限特权”,其含义是只有当能证明所作之陈述不带恶意时才给予某人免受诽谤诉讼损害的保护(【英】P·H·科林编著:《英汉双解法律词典》,陈庆柏、王景仙译,世界图书出版公司,1998年版,第430页)。但是另外的学者将该词翻译为“授予性特权”,其含义指行为人在履行其法律或道德义务时正确地行使其特权的情况下,可免于被提起诉讼。尤其在诽谤诉讼中被告以此为由所作的答辩,即如果被告能证明其所做言论并非出于恶意,即可免于被诉。该词也称作conditional privilege,与绝对特权(absolute privilege)相对(薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社,2003年版,第1126页)。从两种解释可以看出,被告免于起诉的原因取决于主观上是否存在“恶意”。
367 Virginia G.Maurer,Robert E.Thomas,Gerring Credit Where Credit is Due:Proposed Changes In The Fair Credit Reporting Act,American Business Law Journal,Summer,1997,pp.630-631.
368 Id,pp.630-631.
369 689 F.2d 72(6th Cir.1982).
370 682 F.2d 509(5th Cir.1982).
371 563 F.Supp.962(S.D.Ohio 1983).
372 《公平信用报告法》第1681h(e)规定:除了本法1681n和1681o条规定外,消费者不可基于本法1681g,1681h,或1681m条规定的披露信息就关涉信息报告以诽谤、隐私侵权或疏忽大意诉因对消费者报告机构、信息的使用者和提供信息给消费者报告机构的任何人提起诉讼或启动任何程序。但是恶意或故意损害该消费者而提供错误的信息情况除外。参见1992年Grant v.TRW,Inc.,789 F.Supp.690,693(D.Md.1992)(state claim in defamation preempted).
373 提供者给信用报告机构制作的报告被排除在消费者报告之外,且在所提供的信息是基于提供人同债务人之间的交易或体验的情况下信息提供者并不被认为是信用报告机构.参见Hub v.Citicorp Credit Serv.,Inc.,985 F.2d 560(6th Cir.1993)(unpublished disposition);Hodge v.Texaco,Inc.,975 F.2d 1093(5th Cir.1992);Bloom v.I.C.System,Inc.,972 F.2d 1067(gth Cir.1992)(no malice).
374 619 F.2d 700(8th Cir.),cert.denied,445 U.S.835(1980)
375 619 F.2d 700(8th Cir.),cert.denied,445 U.S.835(1980)
376 987 F.2d 288,294(5th Cir.1993)
377 F.Supp.484,490(D.D.C.1994.
378 “恶意”(Malice)具有其在第一修正案中有条件免除内容意义上的含义。Rhodesv.Ford Motor Credit Co.,951 F.2d 905(8th Cir.1991);Whelan v.Trans Union Credit Reporting Agency,862 F.Supp.824,833(E.D.N.Y.1994)(“法庭认为本条下的宪法上的“恶意”借用了诽谤诉讼(libel litigation)下该词的意义,参见New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254,279-80…(1964);换句话说,如果讲话者知晓其为错误或者故意忽视错误这一事实而作为,一份依其陈述的声明会被认为已经具备'恶意'”)。
379 在信用侵害中讨论介入性因果关系,需要注意的是:介入性因果关系实际上分为两类:一是显性介入因果关系;一是隐性介入因果关系。前者指介入方知晓另两方足谁。例如在征信活动中,征信机构知晓信用权人和使用信用报告的当事人。后者则指受害人只知道侵害人是谁,但不知晓因侵害人的介入使其权益预期无法实现。
380[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第74页。
381 如果彼得基于劳动权而提出侵害则是另外的研究视角,不属于本文探讨的范畴。
382 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第24页。
383 同上注,第24页。
384[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第76页。
385 法院在向中国信托银行查询关于原告申请核贷遭拒原因时,经该银行也函覆称:“甲○○…申办贷款因评分不足致无法核贷,…而所谓‘评分不足'系陈报人(即中国信托银行)对新申请客户以计算机参数精算过的‘评分系统'将申请人之基本数据如性别、职业、年纪、所得加上消费行为(如往来期间、缴款状况、是否动用循环信用),持有信用卡及贷款之状况及数量及信用纪录等条件,一共列出20至30项参数,每项参数有不同积分,陈报人将申请资料输入系统,便会自动产出一个分数,陈报人便依此分数参照陈报人之授申准则所订定之核卡标准是否符合核贷标准”。
386[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第36页。
387[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第47页。
388 同上注,第47页。
389[美]H·L·A·,哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第48页。
390 同上注,第48-49页。
391[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第50页。
392 同上注,第50页。
393[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,前言第11页。根据三方面的考虑,至少还存在七种类型的法律责任根据或混合根据。(1)必须证明行为、因果关系和过错;(2)必须证明行为和因果关系;(3)必须证明行为引起了损害并有过错;(4)必须证明行为引起了损害;(5)必须证明行为和过错;(6)只需要证明行为;(7)过错和行为造成或引起损害都不需要证明。这实际表明了哈特对传统的责任所遵循的因果关系检查原则的扬弃。因为已经出现了“现代案件已经用责任或者过错的检查替代对因果关系的检查”的主张(同参第77页)。
394[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第156页。
395[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第249页。
396 该条所规定的替代原因内容是:“一个替代原因是某第三人的行为或其他力量,该行为或力量,通过其干预,使行为人对他人所受的行为人先前的过失造成其发生的实质因素的伤害不承担责任”(肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第126页)。
397 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第23页。
398 该案件原告的朋友为原告在商店买了一罐姜汁啤酒。这是个不透明的罐子,原告把啤酒倒入玻璃杯,在喝了一口后又倒了一杯,发现从罐中倒出了一只死蜗牛。原告见了极其恶心并导致生病,原告向与她并无契约关系的啤酒制造商提起损害赔偿诉讼。上议院的两位法官认为原告与被告之间并不存在契约关系,因此被告对于原告并不负有注意义务;而另3位法官则认可被告对原告的注意义务。多数意见中的安德金勋爵在叙述了“过失”法的普遍原则“邻人原则”后,对于制造者注意义务的具体内容说明如下:“对于自己制造的产品,应认识到:在离开自己的手时的原来形态,没有中间检查的合理可能性,就是意图使之到达终极消费者的形态;其产品的制造及包装缺乏合理的注意会导致消费者的生命或财产的损害;贩卖者对于消费者负有合理的注意义务”([日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第155页)。
399 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第12页。
400 新闻机构是否对所收集到信用信息负有合理的中间检查义务也可以用上述三个标准进行判断。
401[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第155页。
402[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第93页。
403 同上,第117页。
404 关于对四川省实行红黑名单调查的情况。从逃避银行债务继而被制裁的情况看,红黑名单制度的确效果较好。实际上对红黑名单上企业的归属定位,涉及到对企业信用权的侵害与否的问题。第一,谁有权发布红黑名单。第二,发布了错误的红黑名单责任归属于谁,第三,红黑名单上记载的内容。一家企业可能就一户企业债务未还,如果上了黑名单,那么是否存在信用侵权问题。第四,上红黑名单的标准是什么。
405 若将严格责任界定为无过错责任,恐误导故意或过失之侵权行为必然为有过错责任;而探究故意与过失侵权行为,其订定亦系基于公共政策的考量,未必具有道德上的过错(转引陈文吟著:《美国法导论》,三民书局,2007年2月版,第234页脚注[184])。目前,无论学术界还是实务界,对于不守信用的人或企业均主张给予曝光。这种黑名单制度在实践中的确促使了债务人对债务偿还的速度。但是,有学者指出:“这显然误解了个人信用制度建立的目的,混淆了个人信用制度建立的作用。事实上个人信用制度的目的不在于惩罚不守信用者,而主要在于给市场经济参与者提供选择交易对方的客观判断依据,使不守信用者寸步难行只是个人信用制度实施的客观效果。将个人信用制度的公信性与惩罚性混为一谈,主张将不守信的人和行为予以曝光,则是对个人隐私的侵犯”(吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第38页)。但是,台湾高等法院民事判决94年度重上字第106号表明法院认为“按所谓之隐私权,乃系不让他人无端地干预其个人私领域之权利,着重在私生活之不欲人知,系属于个人于其私人生活事务与领域享有独自权,不受不法干扰,免于未经同意之知悉、公开妨碍或侵犯之权利,此种人格权,乃更是维护个人尊严、保障追求幸福所必要而不可或缺。惟上诉人身为公众人物,且对外投资事业甚多,其信用卡缴款不正常之讯息应认与公共利益有关,并具有新闻价值,是其隐私期待应予退让。况查就此讯息被上诉人为求证尚且致电予上诉人,而上诉人之助理亦不否认有欠缴情事,则该项事实既已为上诉人助理人员所自承,显己难以私事论之。故系争报导载述上诉人积欠信用卡帐款一节,应不构成侵害隐私权”。根据该法院之见解,对于是否给予隐私权保护,需要考虑是否事关公共利益,当事人是否有隐私期待,当事人是否承认等标准考察。但是,对于消费者的有关信用信息,如果采取黑名单的做法很可能构成侵害信用权。
406 吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第24页。
407[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第57页。
408 作为侵权免责的共同抗辩理由本文不做详细的论述。这些一般的免责情形包括:第一,信用权人自己存在重大过失。因为某人有过失并不是其他人就可以无需对自己本身加以通常的注意。这本身不符合侵权法上的法律事实因果关系的推理。“两人中的一方因为两人共同的过错行为而受到损害,如果任何一方都不具有造成损害的意图,那么受损害的一方无权要求另一方赔偿全部的损失,除非另一方的行为更应当受到指责”([美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第59页)。在美国,征信机构在向信用报告使用人提供信用主体的信用报告时,通常要求信用主体对拟提供的信用报告进行阅读,若信用主体没有认真阅读或者没有在规定时间内阅读该信用报告,那么信用主休将因自身的过错或疏忽承担责任。征信机构由此免除责任。对此《美国侵权法重述》第552A节规定,“一项过失性不当表述的接受者如果在依赖该表述时存在过失,将无法就其因依赖该表述而受到的金饯损失获得救济”(肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第184页)。第二,被害人的同意。信用权作为权利的涵义必然要求权利人本人在发现自己的权利受到侵害时做出积极的维护行为。否则,权利的设定就丧失法律意义。这就要求权利人呈现信用期待。这种期待不仅要表现在主观上有期待的意愿,而且权利人本人要做出期待的行为。当发生他人侵害其信用权的时候,信用权人应做出积极的抗辩行为阻 止自身的信用权受到侵害。这也是民事诉讼中“不告不理”原则在民事责任认定中的必然要求。这表明对于正在发生的侵害信用权的行为权利人如果不做出积极行为,事后如果其向人民法院起诉,其不能获得胜诉判决。因此,“具有完全行为能力的、对事实了如指掌的人自愿同意或者在一些情形下未能对他人的行为表示异议,那么该人对他人行为对其利益造成的损害无权要求赔偿”([美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第59页)。当事人抛弃法律所保障之利益必须是法律所应许的,才可能成立阻却违法之承诺。国家与社会利益,因为非属于个人利益,故不得抛弃。然而,由于人格权内容丰富,有许多具体权利,并且具体权利与公共利益、公序良俗等关联程度不同,因此,是否可以抛弃要根据具体权利内容本身而定。对此,台湾学者指出:由于社会结构与伦理观念不同,各国社会对于人格法益侵害之容忍度自属有异,惟大体上言,对于不属严重人格法益侵害,例如对自由、名誉、信用与秘密等法益之侵害,倘系出于被害人之承诺,故可阻却违法;惟如属于严重之人格法益侵害,例如生命、身体等法益之侵害,即使获得被害人之承诺,由于为社会所无法容忍,故不能阻却违法(许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第237页)。然则,被害人的同意需要满足如下几个条件:第一,当事人抛弃之法益必须是法律所应许的。第二,当事人对于法人所保护之法益必须具有处分权;第三,当事人必须具有承诺能力;第四,同意必须出于当事人本人之自由意思;第五,同意必须于行为前明示或从具体行为可以推知;第六,同意应以书面方式表明。此外,必要行为和自卫行为以及法律的授权都可以成为信用损害行为的一般免责理由。
409 吴汉东:“论信用权”,《法学》,2001年第1期,第43页。
410[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第57页。
411 中国市场学会信用工作委员会编译:(世界各国信用相关法律译丛(北美卷),中国方正出版社,2006年3月版,第215页。
412 该案件详情参见祝铭山主编:《名誉权纠纷》,中国法制出版社,2003年版,第121-128页。
413[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第340页。
414[英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特:《欧洲人权法—原则与判例》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社,2006年版,第383页。
415 台湾司法实践将因公务而导致第三人信用受到损害采相对特权主义。最高法院84年度台上字第2545号裁判意旨认为:「公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任」,民法第186条第1项前段定有明文,是「公务员违背对第三人应执行之职务,而构成违法性者,须该应执行之职务义务系为第三人之利益而存在;亦即该职务作为之目的应在保护或增进该第三人之利益。如职务义务仅在维持机关内部秩序或保护社会公益为目的者,纵其职务义务之违背,多少亦造成第三人之不利,仍非所谓违背对于第三人应执行之职务」。而95年度上易字第590号有关判决也持有同样之见解。
416 陈卫佐译注,《德国民法典》,北京:法律出版社,2005年版,第265页。
417 该条第1款则规定,“如果一人因诽谤或者侮辱遭受了任何实际损害或者利润损失,他有权为此要求赔偿”([意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第1页)。但是台湾学者对该条之翻译显然有不同之处:“以损害名誉之行为使人受到实际损害或丧失利益者,得请求损害赔偿。前项规定对传布可能危及他人之信用、业务或前途之事项,亦适用之……”(廖正豪:《名誉权保护之研究》,1996年版,典章企业有限责任公司,第111页)。台湾学者的翻译与钟洪明的翻译不同之处集中在客体上,钟版翻译为“信用、业务或者财产”,而廖版翻译为“信用、业务或前途”。显然,“财产”和“前途”之间差异甚大。然奥地利刑法典并没有将信用权单独列出,给予明确的刑事保护,更可能是将其放置于名誉权的保护中。
418 郭卫华主编:《新闻侵权热点问题研究》,人民法院出版社,2000年版,第212页。
419 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第162页、第135-136页、第180页。
420[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第57页。但是,实际上还存在即使是真实的事实也不得侵害情况,在强奸案件中,媒体对强奸事实的报道或许是一件真实的事实,但是因考虑到被强奸人的名誉的保护而也应该禁止新闻媒体报道。
421 在该案件中,上诉人认为:被上诉人报导标题“乙○○没钱付信用卡45000万元”,报导内容“乙○○穷到付不出卡费”、“但他每个月的信用卡费,却只能付最低的应缴金额”、“他的缴款记录都不是很正常”,显然与事实不符,侵害上诉人之信用权。然法院认为;上诉人确实有信用卡缴款不正常,及付最低应缴金额之情事,被上诉人之报导确属真实,并无任何不实之处,此由所调来富邦银行之缴款资料,即足证明。而该项报导既属事实,且于各该金融机构均有记录可稽,纵无被上诉人之报导,上诉人该项客观之信用状态事实即已存在,被上诉人报导后对于该项已存在之信用状态不生任何影响。至于标题先有“年收上亿”之记载,且于“乙○○穷到付不出卡费”后附有?号,显系仅提出质疑,而非论断,并无侵害信用可言”。
422 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实旌经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第71页。
423 同上注,第9页。
424 真实抗辩原则的例外,在英国1974年《罪犯复权法》得到确认。该法颠覆了真实抗辩的传统免责规则,即按照一般原理,“即使因为人们对他的评价因知道了他的真实情况而降低,也不过是使他的名誉降到了原来应有的水平而已”([日]望月礼二郎:《英美法》(新版),郭建、王仲译,商务印书馆,2005年版,第209页)。该规则第8条规定了以恶意公布他人“已消灭的前科”的人不得以真实抗辩免于责任。而该规则第4条规定了所谓“已消灭的前科”是指30个月以下监禁的判决,经过判决后的一定时期(按监禁时间的长短在5年到10年间加以决定),视为未经刑事诉讼处理([日]望月礼二郎:《英美法》(新版),郭建、王仲译,商务印书馆,2005年版,第209页)。
425 吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,载华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第25页。
426 但是,正如前所述,对消费者有关过期信用信息的评价也可能构成信用侵权行为。
427 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第15页。
428 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第19页
429 同上,第18页。
430 Hedley Byrne &Co.Ltd.v.Heller&Partners Ltd,[1964]A.C.465.
431 吴简逸欣,前注①,第10页。
432 当然,当“错误的信用报告”能够给信用权人带来好处的情况下,实际上并不存在对信用权人的侵害。但是,这极可能为使用信用报告人的权利带来损害。王泽鉴先生在《银行征信科员评估信用不实致银行贷款损害的民事责任》一文,主张根据“纯经济损失”原理加以赔偿。本文中对“错误信用报告”的讨论仅涉及对信用权人的消极的错误信用报告而造成信用权人信用利益侵害的场合。
433[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,商务印书馆,2005年版,第144页。但是,英美国家法院在对待纯经济损失方面的态度常常左右摇摆。尽管如此,这却表明了传统的以“过失”为标准的“注意义务”准则在很大程度上的变化。
434 赔偿与受害人损失密切相关。损失可以分外:潜在损失和既成损失。前者诸如错误信用报告已经做出,但还没有到信用报告使用人手中,或者是到可使用人手中,使用人还没有做出对受害人不利益的行为。后者则是已经到了使用人手中,且已经导致机会利益或期待利益乃至精神损害的发生。
435 张新宝:“最高人民法院公布的典型侵权百案类评”(上),张新宝主编:《侵权法评论》,2003年第1辑,人民法院出版社,第47页。
436 在德国名誉权并没有被《德国民法典》作为特定的权利类型单列出来,但是德国基本法中则明确了对名誉权的保护。因此,在德国名誉权是具有宪法性质的权利。
437 然而,在诸如台湾等立法不承认纯经济损失的国家或地区,其精神赔偿仍然是对侵害信用权的主要方式。
438 吴汉东:“论信用权”,《法学》2001年第1期,第44页。
439 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第93页;巴劲松:“论信用的民法调整”,中国政法大学硕士学位论文,2003年10月,第25页。
440 陈民:“论人格权”,郑玉波主编:《民法总则论文选集》(上),五南图书出版公司,1984年版,第355页。
441 史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第147页。
442 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),三民书局,2000年版,第142页。
443 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第34页。
444 邱聪智:“民法第一八四条第一项后段规范功能之再检讨”,《民法研究》,五南图书出版公司,2000年版,第401-402页。
445 台湾孙森焱大法官指出:“从大陆的民法典草案对侵权行为的一般性规定可以看出,侵权行为保护的客体为人身权利和财产权利,它没有包括权利以外的利益或者违反保护他人的法律的情形,这一点与德国民法不同。同时,民法典中的侵权行为以违法性为要件,而不是以故意或过失为标准,在立法上与日本民法也存在差异。日本侵权行为法规定故意、过失及权利被侵害等构成要件,但在实际生活中,因为仅以权利为保护的客体,无法满足社会的需要,其司法实践于是逐渐扩大对权利的理解,结果出现了一方面引进国外立法例中的利益之被害概念,另一方面扩大了权利内涵。而法国民法第1382条规定侵权人因自己行为导致他人损害的应承担赔偿责任,不具体考虑侵害的客体是他人的权利还是利益,本人认为如果大陆民法典侵权行为的客体也包括权利和利益,它就与法国民法相似。法国侵权行为理论上没有明确区分违法性与过失,两者都包含在过咎中。学界对过咎的理解也不尽一致。主张二元论的学者,一方面主张危险责任认为过咎在客观上为义务的违反,一方面又同时兼取主观要素认为应并考虑加害人的归责性,也就是说认定过咎应该以行为人有违反义务的可能性为前提,行为人能履行义务而没有履行就可以了”(中国法学会民法学研究会2007年年会暨两岸民法学研讨会会议简报第3期,http://www.civillaw.com.cn,2007-10-1)。
446 很有必要对纯经济损失和间接损失做出区分。对于纯经济损失与间接损失,王利明教授指出:“在间接损害的情况下,它要求一定是行为人直接侵害了受害人的某种权利或者利益所引发的一系列的后果,这个时候行为人对于受害人直接施加了侵害的行为,比如说我把某某人打伤了,打伤之后由于不能工作引发了他的各种损失。但是,在刚才举的例子当中我们看到,我开车不小心把前面的车子撞了,后面的人因为堵车了造成了各种各样的损害,这些人我没有对他们直接实施某种行为,他们所造成的损失后果为什么一定要我来赔偿?纯粹经济损失概念的独特性就表现在这里,王泽鉴老师经常用挖断电缆的案例来解释纯经济损失,这个解释是比较科学的。例如,施工方由于过失把电缆挖断了而导致大面积停电。致使工厂不能开工生产营业等等,像这些损害都可以用纯经济损失这个概念来考虑。但是,由此造成的损失是不是都要赔偿?现在各国的民法对此问题的回答是比较一致的,结论都是不是不赔,也不是都赔”(王利明:“侵权法是什么”,http://law.hust.edu.cn,2007年9月10日)。
447 曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,台湾中华书局股份有限公司,1989年版,第7页。
448 同上,第12页。
449 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第123页。
450 同上注,第125页、第133页。
451 然而,对于抚慰金之性质,台湾学者分歧颇大。曾隆兴教授认为抚慰金具有填补功能、克服功能、满足功能、制裁功能;王泽鉴教授认为抚慰金具有填补功能和抚恤功能,但并无制裁功能。邱聪智教授则认为:非财产损害赔偿之功能有二,其一为填补功能之非财产损害赔偿功能,此即为应属于一般所称之损害赔偿范围。二为满足功能之非财产损害赔偿,此系即为抚慰金。而德国学者Lange教授指出,抚慰金之功能除填补、克服及抚慰外,并有预防功能。(姚志明:“侵权行为抚慰金请求之解析”,《侵权行为法研究》,元照出版,2002年版,第183页)。
452 姚志明:“侵权行为抚慰金请求之解析”,《侵权行为法研究》,元照出版,2002年版,第186页。
453 同上注,第189页。
454 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),三民书局,2000年版,第131页。
455 同上注,第142页注释[1]。
456 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),三民书局,2000年版,第142页。
457 同上注,第143页。
458 同上注,第13-14页。
459 曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,台湾中华书局股份有限公司,1989年版,第3-4页。
460 邱聪智:“民法第184条第一项后段规范功能之再检讨”,《民法研究》,五南图书出版公司,2000年版,第393页。
461 同上注,第5-6页。
462 在不同案件中,经济损失的具体表现可能不同。例如在企业信用权侵害中,损失表现为利润损失。
463 最近,杨立新教授起草并于8月25日公布的侵权行为法草案第57条明确规定了“纯粹经济利益损失。该条规定:“以故意加害他人为目的,致使他人遭受不与身体伤害或者财产损害相关联的经济损失,应当承担相应的侵权责任”。然而,该条是否表述正确,还值得商榷。
464 实际上,期待权仅为一个学理上的法律概念,并不为立法上所采用。因为“期待权之内容,可能包罗万象。期待权之为权利而受法律保护,非因期待权系属权利,因而应受保护,而系因某种期待时,具有赋予权利性质之必要,亦即社会或经济观点,有特别加以保护之必要”(陈聪富:“存活机会丧失之损害赔偿”,《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司,2004年版,第207页)。
465 陈聪富:“存活机会丧失之损害赔偿”,《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司,2004年版,第206页。
466[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第26页。
467 显然,阿奎那所提出的“其他多种原因”并不是削减期待利益赔偿的足够理由。因为,在侵害与侵害结果之间必须有因果链条关系的存在。如果此果并非此因之果,则不能成立侵害赔偿。因此,“其他多种原因”不能成为期待利益不予赔偿或降低赔偿标准的法定原因。
468 姚志明:“侵权行为抚慰金请求之解析”,《侵权行为法研究》,元照出版,2002年版,第181页。
469 许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第148-149页。
470 徐国栋主编:《智利民法典》,徐涤宇译,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第434页。
471 Court of Appeal,1892.[1892]2 Q.B.524.在该案中,原告世代制做蒸汽锅,原告父亲死后,原告继续经营。被告是报社发行人。在该报公开刊登原告蒸汽锅公司已经停业且公司已不存在。结果造成原告之旧有顾客群因信赖上消息后而纷纷流失,原告遂请求被告报社就其顾客源丧失所造成之商业利益损害,负担侵权损害赔偿。
472 潘维大编著:《英美侵权行为法案例解析》(下),瑞兴图书股份有限公司,2002年版,第202-203页。
473 曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,台湾中华书局股份有限公司,1989年版,第18页。
474 罗结珍译:《法国民法典》(下),法律出版社,2005年版,第1084页。
475 肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述—纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第184页。
476[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第146页。
477 尽管信用侵害常常导致损害的发生,但是对信用权的救济并不以实际损害发生为前提。例如,权利人知晓自己信用报告记录错误时,就有权要求更正。对于此点,台湾刑法上妨害信用罪乃危险犯罪,不以他人之信用确已生损害的结果为必要。
478 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第34页。
479 需要说明的是,经济损失包括直接经济损失、间接经济损失(寄生性损失)和纯粹经济损失。瑞典1972年《侵权责任法》对纯粹经济损失界定为,“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身休伤害或财产损害相联系而产生的经济损失……任何以犯罪行为引致纯粹经济损失的人都应依据对人身伤害和财产损害的规定就该侵害作出赔偿”([意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:“欧洲责任体系—表象及内部构造”,[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第117页)。
480 除了这两个后果外,还可能使信用权人处于风险之中。一旦征信机构收集到的信息是错误的,尽管其没有对外发布,并未造成实际之影响,但是却使信用权人面临着巨大的风险。
481 当法院将信用权和无特权公开原告的私人事务联系起来的时候,在具体案件中就更大程度地承认了精神和情感安宁利益。人之为人,是因为他会因私人事务被公众知晓而感到被冒犯([美]卡尔弗特·马格鲁德:“侵权法领域中对精神和情感的侵犯”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第266页脚注[124])。
482 间接经济损失包括机会利益损失,但不仅限于机会利益损失。机会利益损失是不确定的,但是在很多情况下,间接经济损失却可以确定下来。例如银行征信科员评估信用不实,致使银行超额贷款受有损害案件中,银行损失是确定的。但是在一些信用权侵害案件中,信用权的侵害所导致的机会利益损失常常无法得到实际的确认。
483[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第12页。
484 陈聪富:“存活机会丧失之损害赔偿”,《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司,2004年版,第245页。
485(1994)120 A.L.R.16(Aust).
486 N.I.C.F.2668(transcript)(N.Ir,1998).
487 陈聪富:“‘存活机会丧失'之损害赔偿”,《因果关系与损害赔偿》,元照出版社,2004年版,第210页。美国Mange v.Unicorn Press案件与英国相似,法院最终支持了原告请求。
488 Guimond v.Trans Union Credit Information Company,45 F.3d 1329(9th Cir.1995)
489 罗结珍译:《法国民法典》(下),北京:法律出版社,2005年版,第1084页。
490 同上注,第1083-1084页。
491 对于期待利益的讨论,无论在侵权行为法中还足在物权法乃至合同法中都存在。例如合同法中就存在如果一个人依据与第三人的合同对某项利益享有权利,如果对方违反约定使该期待利益无法获得,此时守约人是否可以对其可预期利益受到侵害而起诉获得赔偿。但是,期待利益之所以成为侵权行为法的一个重要问题,乃是因为合同法的责任已经可以确保对造成的损失给予充分保护,而在某些侵权情况下,法律无法采取如合同法则那样完备的救济方式,但是出现了侵害不给予处罚则有违反公平之嫌疑。这或许也表明了法律本身在侵权法领域的局限性。此外,期待利益与信赖利益之间的关系需要明确。信赖(legitimate expectation)利益属于期待利益的一种。 显然,信赖的目的在于获得某一期待利益。如果没有期待利益的存在,那么信赖也没有任何价值可言。保护这种被别人信赖的权利不仅是人格发展的需要,而且也是经济发展和经济促进的需要。然而,信赖保护原则不仅涉及民事法律,而且也被行政法律所采。就民事法律而言,其基础在于诚实信用原则。正是由于如此,台湾行政法院民国52年判字第三四五号判例:“公法与私法。虽各有其特殊性质,但二者亦有其共通之原理。私法规定之表现一般法理者,应亦可适用于公法关系。依本院之最近见解,私法中诚信公平之原则,在公法上应有其类推适用”(陈孟樵:“信赖保护原则于行政函释废止使之适用”,李模实务法学基金会九十三年第九届法学论文征选德奖作品集《判解研究汇编》(八),财团法人李模法学基金会,2005年12月出版,第131页)
492[英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特:《欧洲人权法—原则与判例》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社,2006年版,第421页。
493 当因他人侵害自己的信用而在向银行借款被拒绝时,当有人说你的信用级别低时,毫无疑问正常人的心理肯定会有所不舒服。因此,在这个意义上,信用侵害的救济应该给予精神健康上的保护。对精神健康上的救济尽管可能通过以牙还牙的方式要求侵权方以赔礼道歉、恢复名誉等方式给予受害人一定的救济,但是该类救济仍脱不了作为报复性的原始特征。要求侵害人赔礼道歉实质上就是告知大众该侵权人说了谎了,不值得信赖。通过这种方式,只不过是让侵害人的精神健康也受到相应的损害而已。两者不同的是前者是个人侵权,后者则是“公权力”侵害。问题在于能否找到一个不采取具有报复性质的手段给予受害人救济。社会保险制度就是一种可以实现该目的的手段。
494[美]沃伦·A·西维:“侵权法的原则”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第239页。
495 陈卫佐译注:《德国民法典》,北京:法律出版社,2005版,第201页。
496 这样理解也与第847条规定相一致。
497[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年版,第8页。
498[美]卡尔弗特·马格鲁德:“侵权法领域中对精神和情感的侵犯”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第241页。
499 同上注,第254页。
500 同上注,第253页。
501 吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第13页。
502 在另外的案件中,台湾高等法院民事判决95年度上易字第156号中对精神损害赔偿的原则是:“非财产上损害赔偿亦当然采赔偿全部损害之原则。故而计算损害之大小时,应依附赔偿权利人感受痛苦之诸因素而计算,乃当然之结果。又所谓相当金额之计算,应以实际加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、赔偿权利人之身分地位、经济能力,并斟酌赔偿义务人之经济状况、可归责之程度等定之”。
503[美]卡尔弗特·马格鲁德:“侵权法领域中对精神和情感的侵犯”,徐爱国组织编译:《哈佛法律评论》,2005年版,第263页。
504 法律只要不关闭能够合法宣泄怨气和怒气的阀门,那么就证明社会并没有迫切地要求将每一种心理侵害都视为侵权。否则,那将是社会或法律的不幸。实际上,对精神或心灵受到损害的人给予赔偿,甚至所有的侵权损害赔偿救济的原初目的均在于抑制双方当事人出现原始的复仇性的争斗。然而,在对心灵或精神损害的救济方面,法律却显得无能为力。对于财产损害,给予相应的赔偿就可以使受害人的心灵得到安慰,并防止争斗的升级。但对于心灵的侵害,往往是作为人的社会性所决定的崇高地位导致其并不能仅靠物质补偿得到安慰,除非法律给被告人的处罚是致命的。这种置他人于死地的快感是人本身对敌人的天性。从这个角度上说,法律对心灵损害的救济能力是非常有限的。尽管如此,通过财产补偿换取精神安慰,对于信用受害人来说,也不失为一种可能的方式。
505 “可预见性”学说内容丰富,也招致了许多批评。本文仅围绕信用侵害问题简要分析。“可预见性”原理在信用侵害中判断信用侵害责任范围,无法更深地探讨该学说的优点和不足。但是,有一点是可以肯定的,即“可预见性”学说对于分析信用侵害责任承担具有重要意义,但是如果超出信用侵害这一范畴,其可能将会存在一些无法自圆其说的尴尬。有关“可预见性”学说可参见[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第229-260页。其中第255页对“可预见性”原理在英美司法实践中的运用做了总结。
506[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第233页。
507 同上注,第250页。
508 肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,北京:法律出版社,2006年版,第128-129页
509[美]H·L·A·哈特、托尼·奥诺尔,同前注①,第285页。
510 罗结珍译:《法国民法典》(下),北京:法律出版社,2005年版,第1084页。
511[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第5页。
512 姚志明:“侵权行为因果关系理论之解析”,《侵权行为法研究》,元照出版,2002年版,第169页。
513 本处所指救济,不包括诸如发布禁止性命令,要求征信机构检查完善征信系统记载准确性功能类的行政命令。
514 我国名誉权救济方式包括陪礼道歉、发表声明等。不过,陪礼道歉、发表声明等具体方式不过是为了实现名誉权在社会上的恢复,使受害人之名誉恢复到受到侵害之前的状态。考虑到在非人格权受到侵害后,仍有采取“恢复原状”为救济方式,例如“修理、更换、重作”等,本处对信用权侵害的非金钱救济方式,总体上以“恢复原状”加以讨论。不具体就陪礼道歉、发表声明方式做探讨。法国法上除恢复原状与金钱赔偿外,另有与恢复原状近似但不完全相同之方法,称之违法状态之排除,恢复原状与违法状态之排除,前者系损害已经发生,后者则损害或已经发生或未发生,又前者针对已经发生之“损害”予以赔偿,后者则针对违法状态之“原因”予以排除(参见曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,中华数据股份有限公司,1989年版,第129页)。然而,在信用侵害之场合,则没有必要对此进行区分。但是,两者之间的救济可能不完全一样。对于那些已经妨害了信用权,即权利人之信用已经处于受威胁的状态,即使没有因信用权侵害而信用贬损,仍得主张消除妨碍。例如,台湾地区高等法院高雄分院89年度重上字第95号民事判决:“按请求业务上信誉因被侵害而致减少之损害,应以商标专用权被侵害前后业务上信誉之实际差额为计算基础(台湾最高法院87年台上字第2145号判决可参),查系争商品虽经产制仿冒商品者贩售与被上诉人,惟输入进口后,即被刑事案件扣押,且经刑事判决确定予以没收,有该刑事判决足按,并无流入市面稀释上诉人之产品,或影响上诉人之商品优良形象,自无侵害上诉人业务上之信誉可言,是上诉人主张信誉损失,自属无据”。
515 恢复原状本身也需要成本。根据加利福尼亚公共利益研究小组(CALPIRG)和隐私权情报交流所(Privacy Rights Clearinghouse)的研究,若对遭到破坏(raid)的个人信用等级进行复原,平均所须时间为175小时,平均现款支付费用为808美元。
516 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”,《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第44页。
517 台湾法务部编:《民法研究修正实录——债编部分(一)》,2000年1月,第226页。
518 经济部智慧财产局:《商标法逐条释义》,2005年12月版,第153页。
519[加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社,2007年版,第142页。
520 当然,在新闻侵害信用权的场景下,温布里的逻辑仍然是合理的。新闻机构获得某个信用权人的不良信用信息,如果在没有公布之前,新闻机构将不承担任何义务。因为新闻机构并没有将义务带到终结。但是,如果新闻机构是从征信机构处获得的,那么情况则不同。
521 Guimond v.Trans Union Credit Information Company,45 F.3d 1329(9th Cir.1995)
522 在1976年第八巡回法院审理的Millstone v.O'Hanlon Reports,Inc.案件中则涉及非常不准确的报告和有关重要时间的争议。
523 http://www.cnsymm.com/index.php?url=app&action=articles&id=58.
524 经济部智慧财产局:《商标法逐条释义》,2005年12月版,第153页。
525 陈昭华:《商标侵害与救济之实务及策略》,国立台湾大学科技整合法律研究所编印,2007年版,第12-113页。
526 邱聪智:《新订民法债编通则(上)》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第280页。
527 周伯翰:“侵权行为法制之演变”,《两岸财产法制发展学术研讨会—学术研讨会论文集》,2004年,第17页。
528 李祟傅:“商标侵权损害赔偿之我国实务问题探讨”,《95年商标学术研讨会》,智慧财产局编印,2006年5月,第36页。
529 王敏铨:“美国商标法救济措施之研究”,《智慧财产权月刊》,2005年,第83期,第59页。
530 对于商标法中有关侵害赔偿性质是为财产上损害,还是非财产上损害实际上并不应该成为妨碍受害人获得金钱赔偿的理由。若如此,美国法上损失的利润赔偿则无法可据。
531 徐国栋主编:《智利民法典》,徐涤宇译,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第434页。
532 廖正豪:“名誉权保护之研究”,典章企业有限公司,1996年版,第92页。
533[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年版,第162页。
534 对于抚慰金,台湾地区在第195条修正前,台湾亦有学者指出:“法人为人或物的集合体,具行为能力,其人格权亦受保障。惟今是否亦赋予法人抚慰金之请求权,尚须根据抚慰金之性质而定……受害公司事实上并不在请求精神痛苦之抚慰金,而在请求经济利益上之补偿,亦即甲公司为侵害乙公司之商品商标,若其产品品质不及乙公司固有的水准,而致消费者信心动摇,影响乙公司之良好商誉而言。故此部分之损失系由‘无形财产利益'(公司信誉)受侵害导致的‘财产上损失',与抚慰金欲填补的‘非财产上损失'乃有不同”。此损失可依据公司信誉权受到损失为由主张请求赔偿”(马维麟:《民法债编注释书(一)》,五南图书出版公司,1997年版,第385页)。实际上,法人并不存在给付抚慰金之可能,对给予法人之金钱赔偿,乃是出于对其经济损失的补偿。抚慰金只得应在自然人场合其精神受到伤害下适用。对于此点,台湾民法第195条规定了信用权受到侵害,其名誉受到损失的,显然意味着 信用权受到损害,则名誉可能受到损害。不过,立法已经认识到信用受到侵害,其主体名誉不一定受到损失。特别是在受害人为法人之场合,信用受到侵害,更不涉及名誉权之侵害。
535 姚志明:“侵权行为抚慰金请求权之解析”,《侵权行为法研究》,元照出版,2002年版,第179页。
536 高点法学研究室主编:《学习式六法》,高点文化出版事业,求胜文化事业有限公司,2007年版,第叁-81页。
537 许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第148-149页。
538 信用权在一定程度上具有知识产权的性质。这也是有学者主张其为知识产权的重要理由。信用权就是个人或企业偿还经济能力的商标。侵害商标权利常常实际侵害信用权。因此,对商标专利侵害救济方式的考察有助于对信用侵害救济方式的分析。在1992年纽约东区美国联邦地区法院受理Amercian Direct Mktg.v.Azad Intl.,Inc.商标侵权案件中法官认为:“在商标或商品装潢侵权案中,一旦证明存在混同之强烈倾向,而信誉损害又难以证明或定性,无可换回之损害通常几乎已无法避免。只要商标权人失去了对同其标志相联系之商誉之控制,即足以证明无可换回之损害。因而,根本没有必要确定原告对Ajit业务探作方法之忧虑是否合理”(文鲁彬编,美国著作权法令暨判决之研究法令篇,内政部八十五年度研究报告,1996年3月,第508页。)。对于精神上的损害赔偿或介乎精神与物质之间的损害赔偿,金额较大,目前一般赔偿方式的立法趋势,以倾向于将赔偿金额予以规定,以免法官无所适从不易判定,例如台湾著作权法第88条第3项、台湾商标法第66条第1项第3款、台湾专利法第89条之规定。因资料不正确而受损害时,请求赔偿之权:每人每一件之赔偿额度为新台币2万元以上,10万以下;但能证明其所受损害高于该金额者,不在此限(许文义:《个人资料保护法论》,三民书 局,2002年版,第148-149页)。
539 许文义:《个人资料保护法论》,三民书局,2002年版,第148页。
540 侵害信用权者,除了承担民事责任外,还可能承担刑事责任。从美国信用保护法律制度的发展趋势看,对责任人的处罚力度呈现加重趋势。例如,明知无权并故意取得消费者报告之人,《公平信用报告法》仅处一年以下有期徒刑,但是《信用报告革新法》增加了刑法期限,将此类刑法处罚延长至2年。由于本文仅探讨民事责任问题,故不对有关刑事处罚问题进行探讨。
541 杨立新:《中华人民共和国民法典·侵权行为法编》起草说明(上)”,中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/,2007年9月19日。
542 吴简逸欣:《美国公甲信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第81页。
543 Casella,56 F.3d at 474
544 《最高人民法院公报》,1998年第2期。
545 2007年深圳发生首起个人信用权案件。在该案件中,原告肖力在深圳和香港经商。去年10月,肖力看到深圳房价持续上涨,于是准备在深圳再买一套房子以做投资用。当他向银行贷款时,却连连碰壁。先后有三家银行都拒绝了他的贷款请求,理由均为“个人信誉不良”。而三家银行做出如此判断的依据,也都是在深圳鹏元个人征信系统和中国人民银行个人征信系统中,肖力被记录有8次逾期还贷的记录。经过查明,2006年2月,36岁的深圳市民肖力为购买住房向浦发行景田支行贷款,随后他存入2万元现金作为借款保证。2006年3月21日,肖力突然收到该行催还贷款的短信通知,在紧急查询后被告知保证金半年内不能作为还款抵扣,他便于每月收到催贷短信后另外存入足够的月供款。2006年10月,当肖力在深圳另行购置房产时,被三家银行先后告知由于个人信誉的不良记录,银行不能予以贷款。经查询,在深圳的鹏元个人征信系统和中国人民银行个人征信系统中,肖力被记录多次逾期还贷记录,均来自浦发行景田支行。随后肖力向景田支行多次投诉。同年11月14日,该行向肖力出具一份《证明》,表示肖力在还款账户中存有足够月供款,由于银行系统问题,不能及时扣款而形成违约记录。肖力随后将该证明提交到鹏元征信有限公司,后者修改了肖力的信用报告,其中“最近24个月最高连续逾期次数”部分显示为“0”。但肖力仍将浦发行景田支行告上法庭,要求赔偿。福田区法院一市判决肖力败诉,由于浦发银行景田支行已出具证明修改了他的个人信用报告,法院驳回他要求赔偿等全部诉讼请求。福田法院一审判决认为,法院认定浦发行景田支行向肖力出具的证明,“是在肖力多次要求解决问题的情况下,银行出于善意才出具的,显然与事实不符”。福田法院一审判决,浦发行景田支行没有构成对肖力名誉权的侵害,法院不予确认,在鹏元征信有限公司已经消除了肖力的不良记录情况下,肖力的其他诉讼请求法院不予支持。
546 本处所指模式,主要是就民事保护方式而言。实际上,任何国家对于信用权的保护,不管立法认不认可该项权利的独立性,其保护的方式都是综合的,包括民事、刑事保护两类。例如《台湾刑法典》第27章专门设有妨害名誉及信用罪。
547 此外,台湾《公平交易法》也对信用权做了规定。该法第22条规定:“营业不得为竞争之目的,而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事”。总体上,台湾法律对信用权的保护已经形成了较完备的法律体系。包括民法、刑法、公平交易法、数据保护法等均对信用权做了规定。
548 参见《民法债编部分条文暨民法债编施行法修正草案》,双榜文化事业公司出版,第7页:又参邱聪智:“民法第184条第1项后段规范功能之再检讨”,《民法研究》,五南图书出版公司,2000年版,第404页;台湾民法研究修正委员会财产法组第四二0次会议讨论,台湾法务部编:《民法研究修正实录——债编部分(四)》,2000年1月,第753页。
549 廖正豪:《名誉权保护之研究》,典章企业有限责任公司,1996年版,第80页。
550 同上注,第185页。
551 徐国栋主编:《智利共和国民法典》,徐涤宇译,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第434页。
552[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第350页。
553 同上注,第7页。
554[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,北京:法律出版社,2004年版,第34-35页。
555[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第115-116页)。
556 同上注,第386页。
557[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,北京:法律出版社,2004年版,第66页注释[247]。
558 有学者根据信用权的人格性质认为应该在民法中规定,而不应该在《反不正当竞争法》中规定。实际上,俄罗斯在民法中规定了商誉权的立法实践表明,并非所有的民法权利都规定在民事法规中。但是,在民法中规定与单独特别法规定的模式差异就在于:民法典的规定常常表明信用权主体的广泛性和信用权益转变为信用权利的广泛性。而在单独的诸如“专利法”中规定则仅表明了法律仅承认专利法下的信用权益为信用权利。
559 黄道秀、李永军、鄢一美译:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社,1999年版,第77-78页。
560 黄道秀、李永军、鄢一美译:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社,1999年版,第77-78页。
561 两者之间的区别可能是多方面的。例如,在消费信用权中,因具有消费者身份而使得信用权的保护力度可能更大或国家法律将给以更强有力的保护;而对商业性信用权的救济立法通常从平等性的角度出发加以考量。
562 张民安:“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”,梁慧星主编《民商法论丛》,2002年第4号,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年版,第9页。
563[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第62页。
564 对于是否应该区分权利与法益,不仅大陆学者之间意见不同,即使台湾学者之间也存在截然相反的观点。在2007年10月22日举办的台湾东海大学“两岸民事法律学术研讨会”上,谢哲胜教授和朱松柏教授对此进行了相当程度上的辩论。笔者认为,任何利益受到侵害在理论上都应该给于保护。这正是以法国法为代表的一般条款所具有的重要作用。不过就法律保护的客观层面或法律效果看,一种权益是否会得到保护实际上取决于法官对于该种权益的认知。如果法律本身对法益不给于保护,那么就不存在法官进一步自由判断的可能,也会给经济社会发展中出现的新权益保护问题制造障碍。因此,理论上,法律应该保护任何一种法益。
565 王卫国主译:《荷兰民法典》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第204页。
566 2000年以前的台湾民法也属于该模式。
567 吴麓琪:“德国刑法上之妨害名誉罪”,《辅仁法学》,第10期,1991年,第84页。
568 于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年版,第176页。
569 同上注,第176页。
570[日]长尾治助:“个人信用情报与私生活保护”,《法学家杂志》第742号,转引李凌燕著:《消费者信用法律研究》,北京:法律出版社,2000年版,第235页。
571 费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年版,第676页。
572 同上注,第512页。
573 唯需要指出的事情是,在《反不正当竞争》、《商标法》和民法典之规定损害赔偿冲突时,通说采取特别法优先于普通法而优先适用《反不正当竞争法》和《商标法》。当然,除此之外,还可以按照受害人合理请求处理,也可以按照损害后果最大化救济原则处理(史浩明:“大陆侵权行为法制之发展”,《两岸财产法制发展学术研讨会—学术研讨会论文集》,2004年10月27日,第29页)
574[美]戴维·麦迪尼:“美国及欧盟国家征信系统的法律框架”,中国人民银行征信管理局:《“征信与中国经济”国际研讨会文集》,北京:中国金融出版社,2004年版,第96页。
575 该法的初衷是规范消费者信用报告收集的信息使用和保护问题(Martin E.Abrams:“新兴数字时代的隐私、安全与经济增长”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第11页)。美国公平信用报告法规范信用报告使用者及信用报告机构(吴简逸欣:《美国公平信用报告法实施经验》,财团法人金融联合征信中心,1997年5月,第3页)。
576 于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年版,第477页。
577 孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社,1993年版,第45页。
578 参见《各国反垄断发汇编》,人民法院出版社,2001年版,第559页。
579 商业秘密网,http://www.cnsymm.com/index.php?url=app&action=articles&id=58,2007年9月19日。
580[日]小岛庸和:《无形财产权》,日本创成社,1998年版,第43页。
581 周汉华主编:《域外个人数据保护法汇编》,北京:法律出版社,2006年版,第222页。尽管信用数据只是个人数据中的一种,但是在征信活动中,征信机构也必须遵守相关的数据保护法规,因此,诸如个人信用历史数据的传播也被纳入数据保护法下,但是这并不影响信用权作为一种权利的存在,毕竟信用权的保护内容并不仅限于信用数据的保护。在此种情况下,信用信息数据成为一种运载信用权的物质存在。然而意大利《有关个人和其它主体的个人数据处理的保护法》对信用信息权利进行了限制。该法第5-ter(g)规定,“处理是由小的商家按照民法典第2083条的规定为了与实施相关活动密切相关的专门目的而实施,并且数据的范畴、数据主体和数据被交流或传捅的对象以及数据保存的时间对达到上述目的是必须的”之情形则不要求通报数据使用监督机关格然特。
582 Christopher Kuner:“欧盟的隐私和数据保护”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第26页。德国联邦法院在1983年的一份开创性的判决中确认了“信息自主权”。可见,在德国对于信用的保护不仅是《德国民法典》的任务。
583 Malcolm Crompton:“亚洲隐私法的经验与出路”,温珍奎译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第50页。
584 李震山:“《电脑处理个人资料保护法》之回顾与前瞻”,《中正法学集刊》(第十四期),2004年1月,第43页。
585 中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第187页。
586 Johan De Jong:“中国香港地区、瑞典和韩国信息隐私法概况——来自信诺国际的经验”,马利译,周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,北京:法律出版社,2006年版,第295页。
587 然而,这些侵权法架构并不必然是据以评判责任规则或预测信用侵害后果的最可靠的分析工具。如果我们仅简单地将他们做一归类,这将无助于展现这些不同国家对信用权侵害的态度的同一性和差异性,从而无法反映制度的全貌。对不同国家有关信用权保护的功能性和解释性的分析必须区分法律规定表面与实质,它必须考虑到各种广泛的因素、特征、构成要素,并从中得出各制度之间的不同与相同之处。这种路径也就是从表像到操作的研究思维。
588[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第90页。
589 “在侵权行为法领域,希腊选择了一个令人注意的混合制度:它一方面有类似于《法国民法典》第1382条,《瑞士债法典》第41条第1款的一般条款,据此规定任何人都要因其‘由于过错而给他人造成的不法损害'承担赔偿义务(第914条);另一方面却又规定了有如《德国民法典》第824条-826条那样的特别要件”([德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,北京:法律出版社,2003年版,第235页)。然而,这些特别要件中,并不包括有信用侵害的内容,因此,《希腊民法典》中对信用权益的保护还是属于开放式模式。
590 尽管笔者将比利时和法国的立法归属于开放式模式,但并不表明二者在司法实践中完全一致,例如法国司法实践中明确了合同请求权与侵权请求权不得竞和的原则。对于第1382条和1383条有关侵权损害,当事人在存在合同关联性因素时只能以合同责任起诉,而不得提起侵权之诉。然而,比利时司法实践中,当事人则享有选择权([意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:“欧洲责任体系——表像及内部构造”,[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第98页脚注[30])。
591 罗结珍译:《法国民法典》(下),北京:法律出版社,2005年版,第706页。
592 实际上,法国法的这种处理方式,与《法国民法典》颁布的历史背景有关。在权利至上的自由资本主义时期,很难有“权利不应该保护,而应该受到限制”的市场。立法者为了追求私权神圣的目标,必然宣称对任何权利都要进行法理上的保护。
593[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,北京:法律出版社,2003年版,第139页。
594[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:“欧洲责任体系—表像及内部构造”,[意]毛罗·布萨尼、【美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第94页。
595[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:“欧洲责任体系—表像及内部构造”,[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第94页。
596 同上注,第94页脚注[11]。
597 同上注,第95页。
598 同上注,第90页。
599 “过失行为”在英格兰法律中不仅是指故意的一种状态,而且还是与侵害名誉、侵害商品(trespass to googs) 等侵权行为相并列的一种行为。但是在苏格兰却不是([意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:“欧洲责任体系——表像及内部构造”,[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明等译,北京:法律出版社,2005年版,第107页)。
600 经济部智慧财产局:《商标法逐条释义》,2005年12月版,第153页。
601 中国人民银行统计司:2002年内部资料《企业和个人征信体系建设参考资料》,第331页。
602[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2004年版,第71页。
603 同上注,第67页脚注[256]
[5]同上注,第398页脚注[472]。
605 徐欣彦:“论信用权及其民事立法完善”,对外经济贸易大学法律硕士学位论文,2006年3月,第10页。
607 杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕j:学位论文,2004年ll门,第26页。
608 王泽鉴:《民法学说与判例研究(8)》,中国政法大学出版社,1998年阪,第111页。
609 钟明霞:“信用法律制度研究”,《当代法学》,2002年第7期,第70页。
610 2002年1月,民法草案人格权部分专家建议稿首次正式提交讨论,信用权与名誉权同列写入人格权编。而2002年9月再次提交的人格权部分专家建议稿中,信用权被删去。在最终向全国人大常委会提交的民法草案中,信用权又出现在人格权编中。对于信用权的“两起一落”现象,专家建议稿信用权部分的起草人杨立新教授指出:信用权之所以几上几下,主要是因为法学界的意见很多,认为信用权不适宜作为单独的民事权利出现(杨俊:“信用权论”, 安徽大学硕士学位论文,2005年4月,第10页)。然而,在该草案侵权行为责任编中,却没有将信用权单独列出来。第13条“侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等,侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿,也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的,应当根据侵权行为的情节,给予十万元以下的赔偿”)。
611 徐欣彦:“论信用权及其民事立法完善”,对外经济贸易大学法律硕士学位论文,2006年3月,第41页。
612 同上注,第41页。
613 杨立新:《侵权行为法对策》,吉林人民出版社,2002年版,第20页。
614 吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第34页。
615 徐欣彦:“论信用权及其民事立法完善”,对外经济贸易大学法律硕士学位论文,2006年3月,第41页。
616 杨立新:《侵权行为法对策》,吉林人民出版社,2002年版,第20页。
617 徐欣彦,前注②,第42页。
618 杨立新,前注③,第20页。
619 吴肖:“构建民商法信用体系的探讨”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第34页。
620 巴劲松:“论信用的民法调整”,中国政法大学硕士学位论文,2003年10月,第44页。
621 杨俊:“信用权论”,安徽大学硕士学位论文,2005年4月,第1页。
622 不过,杨立新教授2007年8月25日公布的由其起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》(第二稿)中已将信用权保护做了规定。
623 杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第30-31页。
624 尹田:“论人格权及其在我国民法典中的应有地位”,《人民法院报》,2003年7月11日,第6版。
625 杨冬风,前注①,第29页。
626 我国信用权立法诸问题研究,http://www.zjcredit.gov.cn/(浙江信用网)。
627 如赵万一教授认为:市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础,也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域,从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度(参见赵万一:“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构”,《中国法学》,2006年第1期)。
628 对于是否对侵害信用权的行为通过刑事制裁加以保护,国际上做法并不一致。一是美国为代表的信用侵害除罪化。“在言论自由受到较为严密保护的美国,无论其现行法律或司法实务多已删除诽谤之刑事责任,不再认为诽谤系犯罪行为,而该以民事侵权论处,又被害人向法院提起民事侵权行为之诉。请求行为人损害赔偿,此不但不致发生以刑法压制宪法言论自由的危险,而且对于被害人亦较具实益性,而能发生实质的救济效果。此外,由美国律师公会所拟之模范刑法法典,亦未能将诽谤行为列入刑罚制裁之犯罪行为”(林世宗:“论诽谤刑事责任”,载《法律人会诊退报案》,第99页。转引谢庭晃:“妨害名誉罪研究”,辅仁大学法律系博士论文,2005年,第87页)。二是明文规定侵害信用行为的刑事处罚,例如台湾和德国。尽管二者差别很大,但是在美国实行惩罚性赔偿制度,却可以在很大程度上大大加重侵害信用行为的责任。正是因为如此,有学者才认为惩罚性赔偿金具有刑事惩罚性质。
629 谢哲胜等:《中国民法典立法研究》,北京大学出版社,2005年1月版,第81页。
630 除了法律法规外,人民银行出台了数据保护的规章,还有诸如深圳、上海等地出台了信用保护方面的地方性法规,但效率层次很低。
631 杨冬风:“信用权权利性质及其立法保护问题研究”,华东政法学院硕士学位论文,2004年11月,第21页。
632 克莱尔·奥维、罗宾·怀特:《欧洲人权法—原则与判例》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社,2006年版,第292页。
633 吴秀明:《竞争法制之发轫与展开》,元照出版公司,初版,2004年,第588页;又参见赖宏宗:“竞争法上杯葛行为之研究”,国立政治大学法律学研究所财经法组硕士论文。2006年六月,第77页。然而,台湾学者并没有注意到德国民法第824条同竞争法之间的关系,而通常讨论第823条同竞争法的关系。这主要是与第823条通常对营业权保护的总体功能而言的。但是就信用权而言,则应该是有关第824条与不正当竞争之间的关系。
634 王泽鉴:“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围(5)——信用权”。《台湾本土法学》,第91期,2007(2),第35页
635 上诉人主张被上诉人友讯公司,被上诉人杨○○则原为伊公司之产品管理处经理,88年9月离职后,随即进入被上诉人友讯公司服务。上诉人因被上诉人侵害其商誉而要求赔偿和恢复信誉。在该案件中,台湾高等法院认为认为甲○○仅告知特定人,不成立刑法第310条的诽谤罪。甲与友讯公司均不成立公平交易法第22条的侵害营业信用的法律责任。(1)按损害赔偿之债,以有损害之发生及有责任原因之事实,并二者之间,有相当因果关系为成立要件;又凡不法侵害他人之名誉者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当金额。被上诉人甲○○以故意行为造成上诉人信用、名誉之损害,自属民法第195条所规定之名誉遭受损害。(2)被上诉人友讯公司部分,因其对于上诉人并无故意之积极不法行为,又无应注意能注意,而不注意之义务之违反,殊无过失可言,而侵权行为所发生之损害赔偿请求权,以有故意或过失不法侵害他人权利为其成立要件,若其行为并无故意或过失,即无赔偿之可言。(3)再按公司系依法组织之法人,其名誉遭受损害,无精神上痛苦之可言,登报道歉已足恢复其名誉,自无依民法第195条第1项规定请求精神慰藉金之余地。法院最后判决:衡酌两造之身分、地位、经济状况,及与恢复名誉相关等情,被上诉人甲○○将本判决事实及理由栏内,上诉人智邦公司主张事实部分、有关上诉人本件诉讼胜诉之理由部分刊登于中国时报、联合报、自由时报第一版、半版面一天,即足以恢复上诉人前揭受损之名誉,上诉人此部分请求,核属适当,自应准许,逾此部分之请求,尚非必要,不应准许。
636 杨立新:中华人民共和国侵权责任法草案建议稿(第二稿),中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn。2007-9-19
637 台湾地区学者林诚二教授认为:“侵权责任法赔偿范围的认定,不应该与因果关系相联系,而应该另行考虑,这 里可以考虑纯经济损失的适用问题。”(中国法学会民法学研究会2007年年会暨两岸民法学研讨会会议简报第3期,http://www.civillaw.com.cn.2007-10-1)。但是,这是否意味着纯经济损失与侵权行为之间没有因果关系的讨论的必要呢?显然,纯经济损失与侵权行为之间还是存在着远格性因果关系的。
638 杨立新:“新版《侵权责任法建议稿》的特色与进步”,中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=34473,2007年9月19日。
639 台湾地区最高法院42年台上字第1324号判决指出:“甲伪造乙之商品专用商标及包装纸情事,自系不法侵害乙之商品信誉权,而信誉权为名誉权之一种”(马维麟:《民法债编注释书(一)》,五南图书出版公司,1997年版,第384页)。从该判决可以看出,台湾司法实践是将商誉权视同为名誉权的子权利。在第195条修正后,商誉权就应该被学理上理解为信用权的子权利了。这也表明,不应该将自然人信用权和法人商誉权分开,而应该将其统一成为信用权。
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