摘要
作为违法性阻却事由的受害人承诺，以及作为受害人承诺中颇具争议的安乐死问题，对其的讨论，实际上都是围绕该行为违法性的探讨。对于违法性应该做立体的理解，譬如安乐死的讨论涉及的人的自主权相关的探讨是对伦理基础的研究；另一方面，涉及的受害人承诺则是在违法阻却事由面向上的法律构建。关于侵权责任的一般构成要件,我国主要有三要件说和四要件说，主要区别在于是否认可违法性作为侵权责任的构成要件。不管从理论的纯粹性或实践的需要来考虑，违法性都应该是侵权责任成立的构成要件之一。结果违法说下的违法性是更为独立、纯粹的概念。而且，参考《德国民法典》第823条、826条所构建之法益保护的三层结构，以及如日本对其民法第709条的“权利侵害”的扩大解释倾向，违法性概念并不是僵硬、绝对的，相反可以帮助建立有适应性的弹性条款。从违法性的反面考察，如作为违法性阻却事由的受害人承诺存在的必要性，这种必要性必须引用纯粹的违法性概念才能做出最佳解释。同时,违法性的讨论必然牵涉到立法者及司法者的价值判断,因而不得不对法律父爱主义等伦理基础进行探讨。以价值冲突最为激烈的安乐死为对象的研究,具有从中最为全面地挖掘出关于被害人承诺的理论争点的可能性。人的自我决定权与法律的家长主义之间的张力使受害人承诺处于合理范围；公正伦理学与关怀伦理学的区分，提供了“对的”和“好的”两种思路，由此提示了对价值主观论和价值客观论的超越；安乐死的提法和实行细则必须有公共政策的考量,应该采取的法律家长主义与安乐死在尊重人的尊严上是一致的。
The investigation on victims’ consent which is taken as a ground for elimination ofmisfeasance, inevitably leads to the discussion of illegality, especially when we talk abouteuthanasia. We should have a stereoscopic understanding of illegality. For example, theissue of euthanasia in one hand concerns humans’ autonomies ethically; it also concernsthe construction of the system of grounds for elimination of misfeasance in another hand.There are two main theories on the elements of tort liability in China, the theory of threeessentials and the theory of four essentials. They distinguish from each other mainly inwhether to adopt the illegality essential. Actually, the illegality essential is necessary forthe purity of theory and judicial activities. The concept of illegality under theresult-illegality theory is more independent and thoroughgoing. Moreover，referring Article823and826in German Civil Code, which provides a three-layer protecting structure ofinterests and rights, as well as Article709in Japan Civil Code, we can conclude that theconcept of illegality is not rigid, oppositely it can help build an elastic clause.Only thepure illegality essential can help support the exsistence of victims’ consent. Meanwhile, thediscussion on illegality depends on the value judgement by legislators and judicators.Therefore, the ethical foundation should be discussed, such as legal paternalism. As themost disputable example of victims’ consent, euthanasia could lead us to find out as manytheoretical problems as possible. The tension between humans’ autonomies and legalpaternalism keeps the victims’ consent in a reasonable range. Distinction between ethics ofjustice and ethics of good offers a method to think differently, which also hints that thesubjective or objective value can be surpassed. The interpretation and the detailed rules ofeuthanasia should take public policies into consideration. Euthanasia and legal paternalismagrees with each other in respecting humans’ dignity.
引文
1http://baike.baidu.com/view/18799.htm，2012年4月20日访问。
2http://news.sina.com.cn/s/2010-10-24/015521339303.shtml，2012年4月20日访问。
3http://baike.baidu.com/view/18799.htm，2012年4月20日访问。
4冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社，2009年版，第150页。
5参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006年版，第75—78页。
6王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第221—226页。
7郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年版，第125—126页。
8史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第125—129页。
9王利明：《侵权行为法归责责任研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第550—551页。
10张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006年版，第75页。
11参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社，2004年版，第345—347页。
12王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社，2004年版，第522—523页。
13参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社，2006年版，第85页。
14郭明瑞等：《侵权行为法》，科学出版社，2006年版，第44页。
15杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社，2010年版，第84页。
16参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第220页。
17王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第219—220页。
18参见姚辉：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社，2008年版，第300—305页。
19[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社，2006年版，第5页。
20参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第216页。
21王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
22参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
23[奥]H.考茨欧：《侵权行为法的统一》，张家勇译，法律出版社，2009年版，第35—36页。
24欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则》，于敏、谢鸿飞译，2009年版，第59页。
25参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社，2004版，第8页。
26参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社，2004版，第71-72页。
27参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社，2004版，第86页。
28Daniel Hays Lowenstein,“Too much puff: Persuasion, Paternalism and Commercial Speech”,转引自郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第21页。
29参见唐热风：《中国的人口政策：好的选择与对的选择》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第102—103页。
30郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第21页。
31唐热风：《中国的人口政策：好的选择与对的选择》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第111—112页。
32郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第25—26页。
33参见郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第28—31页。
34参见郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第28—31页。
35徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社，2009年版，第216页。
36刘三木，汪再祥：《关于安乐死的若干争议问题之讨论》，《法学评论》，2004年第6期。
37参见陈浩文、高永文：《安乐死的谬误、医疗目标与病人自决权》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第77—82页。
38参见陈浩文、高永文：《安乐死的谬误、医疗目标与病人自决权》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第84—87页。
39郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社，2010年版，第134页。
40参见陈浩文、高永文：《安乐死的谬误、医疗目标与病人自决权》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第87—90页。
41陈浩文、高永文：《安乐死的谬误、医疗目标与病人自决权》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第89页。
42邱仁宗：《论对死亡的态度》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第57页。
43邱仁宗：《论对死亡的态度》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第58—59页。
44参见邱仁宗：《论对死亡的态度》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第60—61页。
45陈浩文、高永文：《安乐死的谬误、医疗目标与病人自决权》，载《价值与社会》（第一集），陶李宝华、邱仁宗主编，中国社会科学出版社，1997年版，第86页。
46郭明瑞等：《侵权行为法》，科学出版社，2006年版，第68页。
47参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006年版，第84页。
48王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第227页。
49王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
50参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第233—234页。
51王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第227页。
52参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年版，第268页。
53参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
54参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
55王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第227页。
56参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
57郭明瑞等：《侵权行为法》，科学出版社，2006年版，第68页。
58参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
59王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第页。
60参见王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
61参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第231—232页。
62王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
63王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
64张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006年版，第84页。
65王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
66郭明瑞等：《侵权行为法》，科学出版社，2006年版，第68页。
67王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
68王千维：《侵权行为损害赔偿责任法上之允诺》，《政大法学评论》2004年第8期。
69杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社，2010年版，第405—406页。
70车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，中国法学，2012年第1期。
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1、 http://baike.baidu.com/view/18799.htm，2012年4月20日访问。
2、 http://news.sina.com.cn/s/2010-10-24/015521339303.shtml，2012年4月20日访问。
3、 http://baike.baidu.com/view/18799.htm，2012年4月20日访问。