摘要
伴随着我国市场经济的快速发展,荐证广告(学界一般称为代言广告或证言广告)也进入其发展的繁荣时期,由此,越来越多的人步入广告“荐证”行列。近年来,许多荐证广告因内容虚假而被曝光,虚假荐证问题已经成为社会反映强烈的一种社会流弊,有关消费者与广告荐证者(以下简称“荐证者”)之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。我国目前尚未制定关于广告荐证规制的专门规范,相关规定较为零散,真正意义上的广告荐证行为规范很少。与广告荐证的法律规制较为先进的美国以及我国台湾地区相比,我国内地(以下简称“我国”)的相关制度显得较为落后,“荐证门”事件的频繁发生也暴露了我国关于广告荐证法律规制的制度性缺陷,应该引起立法者的高度关注。在此背景下,本文针对广告荐证的基础理论、广告荐证的行为规范、广告荐证的责任解构以及广告荐证法律规制的借鉴与完善等方面进行了系统研究。
本文除导论、结语外,正文共分为四部分,共计26万字。
关于广告荐证的基础理论。广告荐证是指广告主以外的人以自己的名义在广告中直接或者间接地向消费者推荐商品或服务,或者对其质量、性能、品质、功效等进行证明,以引起消费者注意、信赖从而说服其购买商品或接受服务的广告宣传行为。广告荐证具有典型的“人格性”特征,同时兼具“公示公信性”与“隐性担保性”。广告荐证的效果原理包括来源可信性理论、来源吸引力理论以及意义迁移理论。广告荐证具有传递商业信息、引起受众注意、强化受众信赖等功能。对于广告荐证以及虚假荐证的认定,应从有利于消费者的角度进行判断：坚持一定的客观标准,兼采合理人的主观标准。广告荐证法律关系是广告荐证关系在广告荐证法律规范上的具体表现,是一种典型的多向法律关系。广告荐证者既不是广告表演者与广告主的雇佣者,也不是我国法律意义上的代理人与担保人,而是负有保证广告荐证内容真实义务的“隐性担保人”。在广告荐证法律关系中,荐证者要承担如实荐证的法定义务,消费者因此而享有知情的权利。我国乱象丛生的广告荐证现状需要法律的刚性规范。荐证广告的庞大规模以及“荐证门”事件的频繁发生为广告荐证的法律规制提供了现实基础。广告荐证对于消费者的消费决策会产生重要影响,而违法荐证则具有严重的社会危害性,这为广告荐证的法律规制提供了法理基础。
关于广告荐证的行为规范。广告荐证应遵循真实、合法、诚实信用、社会责任、共同但有区别的责任等基本原则,其中尤以真实性原则为其根本。在广告荐证中,广告荐证者的身份确认是进行广告荐证法律规制的基本前提。如实荐证应成为广告荐证者最基本的行为规范。如果广告明示或者暗示广告荐证者使用了荐证产品,那么其必须是该产品的真实使用者,否则就应该在广告中明示其并非真实使用者,或是明示广告为表演广告。如果在广告主和广告荐证者之间存在一种足以影响荐证的重要性和可信度而又不能为消费者所合理推断的实质性关系,则这一关系必须予以披露。如果广告明示或者暗示广告荐证者是其所荐证商品或服务领域的专家,那么其必须符合专家的条件并拥有与广告荐证相关的专业知识。广告荐证者在进行广告荐证之前,应履行必要的广告审查义务。广告主负有如实使用、证实、确认、监督广告荐证等义务。广告主应对广告荐证者作出的虚假或引人误解的陈述承担责任,广告荐证者也应对广告荐证的真实性承担责任。鉴于医药广告中疗效体验的个体性与不确定性,考虑到我国当前的广告法制环境,医药广告中应禁止通过广告荐证进行效验宣传。对广告荐证行为进行充分的保护与必要的限制同样重要。就广告荐证与广告表演的关系而言,广告荐证是一种真实的广告“表演”。
关于广告荐证的责任解构。学界对于广告荐证者是否应承担广告荐证责任主要有“肯定说”与“否定说”两类观点。本文认为广告荐证者的违法荐证符合法律责任的构成要件,没有不承担责任的理由。广告荐证责任的法理依据在于对消费者信赖利益的保护以及对广告荐证者虚假陈述行为的约束。对于广告荐证民事责任的性质,学界存在连带责任说、有限责任说、按份责任说、补充责任说、相应责任说以及区别责任说等多种观点。本文认为广告荐证民事责任的本质是一种连带责任,连带责任的基础源自共同侵权论,但令广告荐证者在仅存一般过失时也承担连带责任有失法律公允,此种情形下的广告荐证者应承担有限连带责任。学界对《食品安全法》第55条确立的食品广告中广告荐证民事责任归责原则的解读有较大分歧,而对于广告荐证民事责任的归责原则更是众说纷纭。本文认为广告荐证责任既不符合无过错责任设立的法律政策上的理由,也不具备适用无过错责任的客观基础,应适用过错推定责任归责。广告荐证者的主观过错应进行重大过失与一般过失的界分。对于故意的认定,应坚持主观判断标准,而对于过失的认定,应坚持客观判断标准,通过判断其是否违反相应的注意义务加以判断。对于广告荐证责任中因果关系的判断,应进行事实层面与法律层面的二元区分。判断违法荐证行为与消费者的损害结果之间是否具有事实上的因果关系,不能僵化地适用大陆法的“必要条件论”,应结合英美法的“实质要素论”加以判断。判断二者之间是否具有法律上的因果关系,应坚持相当因果关系说。同时,在广告荐证责任因果关系的链条中,不可缺少“信赖”考察的成分。有观点认为广告荐证民事责任不宜实行惩罚性赔偿,本文认为如将广告荐证领域完全排除在惩罚性赔偿范围之外不仅不符合实际法理,也不利于保护消费者的合法权益以及遏制违法荐证行为。本文主张广告荐证者承担民事责任的具体规则如下：广告荐证者存在故意与重大过失时,对外承担连带责任；存在一般过失时,对外承担有限连带责任,以不超过全部损害赔偿额的10%为宜；仅存轻微过失时,不承担法律责任。有观点认为产品代言连带责任的法律基础是产品责任,本文认为界定为广告责任更为妥当。有观点认为在广告荐证责任链条中,广告荐证者应承担次要责任,本文认为此种观点不能很好地解释存在主观联络的恶意侵权型的广告荐证。有观点认为追究广告荐证者的法律责任应以公法责任为主、私法责任为辅甚至不追究私法责任,本文认为广告荐证者的违法荐证行为与消费者的损害结果之间并不缺乏损害赔偿责任上因果关系的链条。有观点认为“荐证门”事件频发,负有行政监管职责的政府部门也应负连带责任,此种观点值得我们深刻反思。对于虚假广告与虚假荐证之间的关系,实践中我们经常将二者等而同之。实际上,我们应当将广告主的虚假广告责任与广告荐证者的虚假荐证责任区分开来,将不属于广告荐证者的责任回归至真正的责任主体-广告主,以还原广告荐证责任的本质。如果说,广告荐证者为广告主利益的代言人,那么,在其从事违法荐证侵害消费者权益乃至社会公共利益时,政府有义务作为消费者的代言人,追究违法荐证的行政责任。尽管实践中广告荐证者因违法荐证而获刑的可能性极小,但增加此类刑法规定的法律震慑意义重大。
关于广告荐证法律规制的借鉴与完善。美国是世界上广告荐证法律规制最为规范的国家之一,其制定了世界上最早的广告荐证行为规范。充分保护消费者的合法权益是美国广告荐证行为规范最典型的特征,这也是美国广告荐证法律发展的基本趋势。美国法对于广告荐证的界定、广告荐证的认定标准、广告荐证的真实义务以及实质关系披露等等许多方面均值得我国借鉴。对于虚假荐证造成的损害,受害人可以获得衡平法、普通法以及成文法等多种渠道的法律救济,其司法实践中确立的虚假广告的直接参与责任与广告荐证责任的二元区分原则很值得我国借鉴。我国台湾地区也针对广告荐证行为制定了专门的行为规范,具有鲜明的美国法色彩,而在广告荐证的责任规制方面则呈现出典型的大陆法特征。我国台湾地区关于广告荐证的责任规制尤其值得我国内地(以下简称‘我国”)予以借鉴。我国关于广告荐证的法律规制存在法律体系庞杂繁琐、缺乏专门的法律规范；行为规范过于粗略、缺乏必要的规范指导；责任制度不尽完善等等诸多不足。其中,我国立法以虚假广告责任替代虚假荐证责任不尽科学,而《广告法》中对于个人荐证者广告荐证责任的规范缺失则是我国广告荐证立法的根本缺陷。同时,我国立法对于民事责任归责原则的态度表现得过于暧昧,而对于一般过失状态下的广告荐证者适用连带责任则显得过于严厉。此外,广告荐证行政责任与刑事责任的实质缺位也是需要引起我国立法者关注的问题。对于广告荐证的法律规制,我们应坚持消费者权益优先兼顾荐证者行为自由的价值取向,并至少实现权利救济、自由维护以及利益衡平三项功能。我们应区分虚假荐证责任与虚假广告责任,摒弃虚假荐证责任虚假广告说,规定个人荐证者的广告荐证责任,明确广告荐证责任的归责原则,针对不同的主观过错适用有区别的连带责任,有条件地适用惩罚性损害赔偿,严格限制公法责任尤其是刑事责任的适应。当务之急,我国应制定一部专门的《广告荐证行为规范》。
就我国广告荐证的法律规制而言,借鉴其他国家或地区的立法经验,从根本上完善我国的广告荐证法律制度,彻底改善我国的广告法制环境,从而保护消费者的合法权益,并为广告荐证行为提供明确的行为规范,应成为今后我国立法者努力的方向。
With the rapid development of our market economy, the endorsing advertisement (academic circles generally call an advertisement by a spokesperson or a testimonial advertisement) also gets into the prosperous period of development. Therefore, more and more persons follow the way to endorse in advertising. In recent years, many misleading or unsubstantiated endorsing advertisements have been exposed and the phenomenon of misleading endorsements has become an improper practice strongly complained by the whole society. Consequently, the litigations between consumers and endorsers often appear in various media reports. China hasn't formulated specialized norms concerning the endorsements in advertising and the related rules are scattered. In a real sense, the codes of conduct about the endorsements are few. Compared with the United States and our Taiwan region, where there are more advanced rules and regulations, our legal system seems to fall behind. The "endorsing scandals" in China occurred repeatedly also exposed the systematic flaws of our legal regulations concerning the endorsements in advertising. Legislators should pay more attention to this issue. Under this background, aiming at following focuses:the basic issues of the endorsements in advertising, the behavior norms of the endorsements, the analysis of liability for the endorsements, and the reference and perfecting of the legal regulations concerning the endorsements in advertising etc., this dissertation would do deep and systematic research.
In addition to introduction and conclusion, the paper totally is divided into four parts with 260,000 words.
Firstly, it is concerning the basic issues of the endorsements in advertising. An endorsement in advertising is an advertising conduct by a party with his or her own name other than the advertiser who directly or indirectly recommends the product or service, or attests its quality, function and effect etc. to attract consumers, win their trust and persuade them to purchase the product or take a service. The endorsement has typical characteristics of "personality", "publicity and credibility" and "implicit guaranty" as well. The effective principles of the endorsements include the source credibility theory, the source attractiveness theory and the meaning transfer theory. The endorsements have functions to deliver business information, attract public attentions and enhance public trust and so on. The recognition of the true or deceptive endorsements should be beneficial to consumers:(1) insist on objective standard; and (2) adopt subjective standard of the reasonable person. The legal relationship of the endorsements is the specific performance that the relationship of the endorsements in advertising is reflected from the legal norms on the endorsements. It is a typical many-sided legal relationship. An endorser is neither an advertising performer or an employee of an advertiser, nor an agent or a guarantor under the law. In fact, the endorser is a party who is responsible for the truth of the representations in advertising as a "implicit guarantor". The endorser must undertake the legal obligations to make true endorsements and the consumer consequently has the right to learn the truth. Facing to the endorsements in advertising in great confusion in China, the rigid clauses are needed. The large scale of the endorsements in advertising and the frequent occurrence of "endorsing scandals" provided a realistic foundation for the legal regulations. The misleading endorsements will produce seriously social harm, while the consumptive decision of consumers will be influenced seriously by the endorsements. These facts provide a jurisprudential foundation for the legal regulations.
Secondly, it is concerning the codes of conduct of the endorsements in advertising. The endorsements should comply with principles as follows:authenticity, legitimacy, good faith, social responsibility, common but distinguishing responsibility etc.. Among them the authenticity principle is even the most fundamental. The identity confirmation of an endorser is the basic premise for the legal regulations. To give a true endorsement should be the most fundamental criterion of the endorser. When the advertisement expresses or implies that the endorser uses the endorsed product, the endorser must have been a bona fide user, or the advertiser should clearly disclose that the endorser is not an actual consumer of the product, or explicitly instruct that the advertisement is only for performance. When there exists a connection between the endorser and the advertiser that will materially affect the weight or credibility of the endorsements and that can not be inferred reasonably by the consumer, such connection must be fully disclosed. Whenever the advertisement represents, directly or by implication, that the endorser is an expert in the area of the endorsed product, then the endorser's qualifications must in fact give the endorser the expertise that he or she is represented as possessing with respect to the endorsements. It is necessary for the endorser to be liable for the investigations of the advertisement before he or she makes an endorsement. Moreover, the advertiser is liable for the honest use, confirmation and supervision of the endorser's endorsements. The advertiser is subject to liability for misleading or unsubstantiated representations made by the endorser and the endorser is also liable for the authenticity of the endorsements. In consideration of the individual difference of the experience of curative effect and uncertainty itself, furthermore, regarding of our current deficient advertising legal system, the curative effect of medicine products in the medical advertisements should be prohibited to disseminate through the endorsements. To protect the conduct of the endorsements in advertising strongly is as important as to restrict it essentially. Concerning the relationship between the endorsement and the performance in advertising, the endorsement is a true "performance" in advertising.
Thirdly, it is concerning the liability analysis of the endorsements in advertising. As for the issue whether the endorser should be liable for his or her illegal endorsements, the academic circles mainly have two standpoints of "affirmation theory" and "negation theory". This paper holds that as long as the illegal endorsements conform with constitutive requirements of the liability, the endorser has no reason to succeed in evading it. The legal basis of the liability for the endorsements lies in the protection to the trust benefits of consumers and the restraint to the deceitful representations of endorsers. Concerning the nature of the civil liability for the endorsements, academic circles have some theories as follows:joint liability, limited liability, several liability, supplementary liability, correspondent liability and different liability and so on. This paper holds that the essence of the civil liability for the endorsements is a joint liability and the joint foundation lies in the theory of contributory torts. However, it is unfair for the endorser to be subject to joint liability for his or her mere general negligence. In this circumstances the endorser should bear the limited joint liability. As for the understanding of the criterion of liability about the civil liability for the endorsements in food advertisements established by section 55 of Food Safety Law of PRC, there are great differences at academic circles. And the arguments concerning the criterion of liability about the civil liability of the endorsements are more complicated. According to this paper, the liability for the endorsements neither conforms with the reasons of related legal policy created by no-fault liability, nor possesses the objective basis for it. In my opinion, it is suitable for the presumption of fault. It is necessary to divide the endorser's subjective faults into gross negligence and general negligence. To determine the intention of the endorser we should insist on the subjective standard of judgment. However, to determine the endorser's negligence we should persist in the objective standard of judgment through judging whether the endorser violates the relevant obligations of care. As for the determination of the causation of the endorser's liability, to distinguish between the causation in fact and the causation in law is necessary. We shouldn't rigidly apply with the "indispensable conditions theory" of the continental law to judge whether the causation in fact exists between the illegal endorsements and the damages of consumers. On this point, the "material factors theory" of the Anglo-American law also should be considered. While judging whether it has the causation in law between the illegal endorsements and the damages of consumers, it is necessary to insist on the relative causation theory. Moreover, under the chains of the causation, it is essential to observe and study factors of "trust". Some arguments state that it is not suitable to apply the punitive damage to the civil liability for the endorsements. This paper, however, holds that it is neither conformable to the real jurisprudence nor useful to protect consumers'interests and restrain the illegal endorsements if the punitive damage is totally eliminated from the range of the endorsements in advertising. The specific rules that the endorser is liable for the civil liability are as follows:whenever the endorser has intention or gross negligence, he or she should be liable for the joint liability; if the endorser has general negligence, for the limited joint liability that is not more than 10% of the total damages; if the endorser has slight negligence, for no liability. Although some comments argued that the legal foundation of the joint liability is the product liability, this paper, however, holds that it is more reasonable to look it as the advertising liability. Some arguments state that under the chains of the liability the endorser should bear the secondary liability while his paper holds that these arguments could not explain reasonably that the malicious torts through the subjective contacts do exist in the endorsements in advertising. Some arguments state that to investigate the endorser's legal liability should emphasize the priority of public law liability, then the subsidiary of private law liability or even without. However, this paper holds that there is positive connection of the causation upon the liability of damages between the illegal endorsements and the consumer's damages. Other points argued that since the "endorsing scandals" happened repeatedly, the related government departments which are in charge of administrative supervision should be liable for the joint liability as well. These points are worth introspecting for us. And the relationship between false advertisement and false endorsement is often regarded as the same in practice. In fact, it is essential to distinguish the endorser's liability for false endorsements from the advertiser's liability for false advertisements. We should make the really liable person, advertiser, undertake the liability for false advertisements that should not be held by the endorser to revert the nature of the endorser's liability. If an endorser is a spokesperson on behalf of the advertisers'interests and when the endorser is engaged in illegal endorsements and thus infringed the consumers' interests and even the social public interests, the endorser should be prosecuted for the administrative liability for it by the government who has the obligations to be the spokesperson of the consumers. Although in practice the possibility that an endorser's illegal endorsements will be punished through the criminal liability is very little, it is significant to increase deterrence of this kind of criminal regulations.
Fourthly, it is concerning the issue to draw lessons from other countries or regions and to improve our legal regulations concerning the endorsements in advertising. The America is one of countries whose legal regulations concerning the endorsements in advertising are the most complete in the world. It drew up the earliest Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising whose most typical feature is to fully protect the interests of consumers, which is also the important tendency for the legal system's development of America. Specially, the regulations concerning the definition of the endorsements, the standard of recognizing endorsements, the obligations of authenticity for endorsements and the disclosure of material connection in the endorsements and so on in American law are worth learning for us. As for the injury by the misleading endorsements, the sufferers can acquire legal relieves from equity law, common law and statutory law. It is necessary for us to learn from American dualism doctrine to distinguish the direct participant liability for false advertisements from the liability for false endorsements. Moreover, our Taiwan region also stipulated its own codes of conduct concerning the endorsements in advertising. The codes have typical features of the American law, but in the aspects of the liability for the endorsements the codes express the typical characteristics of the continental law. Its regulations of the liability for the endorsements in advertising are especially worth learning for Mainland region. Compared with the United States and our Taiwan region whose legal regulations are very complete, the main problems of the legal regulations in Mainland region are that the legal system is multifarious and disorderly and the specialized norm is absent; the codes of conduct are sketchy and the necessary guides of conduct are inefficient; the liability system is not complete and so on. Especially speaking, the fundamental defect of our legislations is that the personal endorser's liability for endorsements under the Advertising Law of PRC is absent and it is also unscientific to use the liability for false advertisements as a substitute for the liability for false endorsements. Furthermore, the attitude to the criterion of liability of the civil liability in our legislations is kind of ambiguous. Comparatively, the application of the joint liability for the endorser with the general negligence could be too strict. In addition, our legislators need to pay more attention to the substantial vacancy of administrative liability and criminal liability for the endorsements in advertising. On the legal regulations concerning the endorsements in advertising, we should insist on the value tropism that consumer's rights are prior to the endorser's freedom of conducts, and we should carry out three legal functions at least:remedying right, keeping freedom and balancing benefits. We should distinguish the endorser's liability for false endorsements from the advertiser's liability for false advertisements and refuse the theory that the liability for false endorsements is equal to the liability for false advertisements. Furthermore, we should formulate the personal endorser's liability for the endorsements, make the the criterion of liability clear, apply the distinguished joint liability for the endorsements to different subjective faults, conditionally apply the punitive damages and strictly limit the application of public law liability, especially the criminal liability. As a pressing matter for the moment, a special Codes concerning Endorsements and Testimonials in Advertising should be enacted as soon as possible.
In conclusion, regarding our legal regulations concerning the endorsements in advertising, our legislators should learn legislative experience from other countries or regions and complete our legal system on the endorsements in essence and totally improve the legal environment for advertisements for the purpose of the protection of consumer's interests and providing explicit behavior guides for the endorsers in advertising.
引文
1侯华力、余美秀：《SK-Ⅱ案一审宣判》,http://nczy.chinacourt.org/public/detail.php?id=222(南昌法院网),访问时间：2010年10月22日。
2李广森、雷振刚：《明星代言：真实的谎言?》,《检察风云》2007年第6期。
3冯丽、王海清：《代言SK—Ⅱ两明星被告》,《北京晨报》2006年9月30日。
4朝阳区法院：《代言房产被指质量问题,冯小刚被判不担责》,http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=370,访问时间：2010年10月22日。
5 2008年10月10日,中国人民大学民商事法律科学研究中心与《判解研究》编辑部联合举办了“三鹿门”法律问题专家研讨会,其中,虚假广告中代言人的法律责任问题成为学者们关注较多的一个问题(具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《“三鹿门”法律问题专家研讨会》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41242,访问时间：2008年10月19日)。2009年6月24日,北京市消费者协会、北京市消费者权益保护法学会、中国人民大学民商事法律科学研究中心在北京专门召开了广告代言法律责任理论研讨会(具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《论广告代言法律责任——广告代言法律责任理论研讨会实录》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=45674,访问时间：2010年10月19日)。
6《食品安全法》于2009年2月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,于2009年6月1日生效,该法首次确立了个人荐证者虚假荐证的法律责任。
7无特别说明时,文中的广告均指商业广告。
8参见[法]热拉尔·拉尼奥著：《广告社会学》,林文译,商务印书馆1998年版,第2页。
9郭其友、芦丽静：《经济持续增长动力的转变——消费主导型增长的国际经验与借鉴》,《中山大学学报》(社会科学版)2009年第2期。
10《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》,http://news.xinhuanet.com/politics/2011-03/16/c_121193916_3.htm,访问时间,2011年3月17日。
11黄蕾：《中国广告花费居全球第三》,《国际金融报》2006年2月21日。
12黄淑慧：《上半年广告市场增长17%创四年新高》,《中国证券报》2010年8月9日。
13参见[法]热拉尔·拉尼奥著：《广告社会学》,林文译,商务印书馆1998年版,第2页。
14 See Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
15宋雷主编：《英汉法律用语大辞典》,法律出版社2005年版,第344页。
16夏登峻主编：《英汉法律词典》(第三版),法律出版社2008年版,第967页。
17曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
18 Diamond Mortgage Corp. of Illinois (1989),105 Bankr.876 (N.D.Ill.).
19刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
20参见我国台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(2010年6月30日修正)第1条的规定。
21宋雷主编：《英汉法律用语大辞典》,法律出版社2005年版,第344页。
22该说明由台湾行政院公平交易委员会于2005年9月15日通过,并历经2007年4月25日、2010年6月30日两次修正。
23《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》,《行政院公报》2005年第181期。
24新修订的《广告荐证指南》于2009年12月1日生效。
25 See § 255.0 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
26全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国食品安全法解读》,中国法制出版社2009年版,第156-157页。
27 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
28 See § 255.0 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
29陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
30 See § 255.0 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
31值得一提的是,荐证者并非《担保法》意义上的担保人：保证人,因为其不符合《担保法》的相关规定。依据该法,保证是指“保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”(该法第6条),同时,“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”(该法第13条)。
32参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
33姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
34 Brian Sternthal, C. Samuel Craig, Humor in Advertising, Journal of Marketing,1973,(4).
35[美]杰拉德·J·泰利斯著：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》,李洋、张奕、晓卉译,中国劳动社会保障出版社2005年版,第197-198页。
36 McGuire, William J., Attitudes and Attitude change in Handbook of Social Psychology, New York:Random House,1985, pp.264.
37[美]杰拉德·J·泰利斯著：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》,李洋、张奕、晓卉译,中国劳动社会保障出版社2005年版,第199-201页。
38 Grant McCracken, Who is a celebrity endorser? Cultural foundations of the endorsement process, The Journal of Consumer Research,1989,(3).
39 Brian D. Till, Terence A. Shimp, Endorsers in advertising:The case of negative celebrity information, Journal of Advertising,1998,(1).
40 Grant McCracken, Who is a celebrity endorser? Cultural foundations of the endorsement process, The Journal of Consumer Research,1989,(3).
41 Klein, Stephen B., Learning:Principles and applications,5th Edition, Sage Publications, Inc.,2008, pp.571.
42[美]杰拉德·J·泰利斯著：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》,李洋等译,中国劳动社会保障出版社2005年版,第201页。
43[美]杰拉德·J·泰利斯著：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》,李洋等译,中国劳动社会保障出版社2005年版,第199-201页。
44 Kroeber RW, Effects of emotional pictorial elements in ads analyzed by means of eye movement monitoring, Advances in Consumer Research,1984, (1).
45陈宁：《大学生消费群广告名人效应的心理加工机制研究》,《人类工效学》2002年第2期。
46蒋瑛瑾：《名人与普通人代言品牌广告效果的眼动研究》,《中国临床心理学杂志》2008年第5期。
47[美]杰拉德·J·泰利斯著：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》,李洋等译,中国劳动社会保障出版社2005年版,第117页。
48应飞虎著：《信息失灵的制度克服研究》,法律出版社2004年版,第74-75页。
49郭琛：《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
50曹燕飞：《荐证广告的法律分析》,《广西政法管理干部学院学报》2009年第3期。
51 Friedman, Hershey H., Linda Friedman. Endorser Effectiveness by Product Type, Journal of Advertising Research, October,1979.
52 Richard E. Petty, John T. Cacioppo, David Schumann, Central and Peripheral Routes to Advertising Effectiveness:The Moderating Role of Involvement, Journal of Consumer Research,1983,(2).
53 Freiden, JonB. Advertising Spokesperson Effects:An Examination of Endorser Type and Gender on Two Audiences, Journal of Advertising Research, October,1984.
54 Grant McCracken. Who is a celebrity endorser? Cultural foundations of the endorsement process. The Journal of Consumer Research,1989,(3).
55 Michael A. Kamins, Meribeth J. Brand, etc, Two-Sided versus One-Sided Celebrity Endorsements:The Impact on Advertising Effectiveness and Credibility, Journal of Advertising,1989,(2).
56惠批修：《虚假广告代言人法律责任探析》,《商场现代化》2009年第1期。
57 Biswas, Dipayan, Abhijit Biswas, The Diagnostic Role of Signals in the Context of Perceived Risks in Online Shopping: Do Signals Matter More on the Web?, Journal of Interactive Marketing,2004, (3).
58吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
59参见陈蛙：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
60肖筱琦：《广告监管制度的经济学分析》,吉林大学2007年度硕士学位论文,第4页。
61[美]丹尼尔·贝尔著：《资本主义文化矛盾》,三联书店1989年版,第116页。
62优酷视频：《贺岁帝葛优代言中国平安之全新电视广告片》,http://v.youku.com/v_show/id_XMjI5OTA0NDg0.html,访问时间：2010年12月27号。
63广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年10月31日下午4：30-6：30的“央广新闻”节目中的广告。
64新浪视频：《田亮纽崔莱专注广告》,http://video.sina.com.cn/v/b/14509313-1419155732.html#14509313,访问时间：2010年1月25号。
65陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
66土豆视频：《315晚会案例：藏秘排油广告虚假郭德纲回避》,http://www.tudou.com/programs/view/KfAIKgADzPY/isRenhe=1,访问时间：2010年1月25日。
67广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年11月4日下午7：00-8：00的“央广新闻晚高峰”节目中的广告。
68广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年11月4日下午7：00-8：00的“央广新闻晚高峰”节目中的广告。
69搜狐视频：《邓婕代言“三鹿奶粉”广告》,http://tv.sohu.com/20080918/n259628998.shtml,访问时间：2010年1月25日。
70宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法(修订征求意见稿)>第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
71陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
72 Anita M. Moorman, False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?. Sport Marketing Quarterly, 2006,(2).
73 Grant McCracken, Who is a celebrity endorser? Cultural foundations of the endorsement process. The Journal of Consumer Research,1989,(3).
74英美法中,“合理人”(reasonable person)即“一般人”或“普通人”,只要一定比例的普通人符合相关法律的要求,即可产生相关的法律效果。目前,“合理人标准”已经广泛适用于英美法的各种司法实践中,我国的司法实践也开始运用此种标准进行某些法律事实的判断。学界对此研究较为充分,在此不再赘述。
73 See § 255.0 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
76 See § 255.1 (c),255.2 (c) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
77 Fred W. Morgan, Jeffrey J. Stoltman, Advertising and Product Liability Litigation, The Journal of Advertising,1997,(2).
78 See § 255.0 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
79土豆视频：《洋河蓝色经典》,http://www.tudou.com/programs/view/12RfPJUHHiA,访问时间：2010年9月20日。
80广告样本：沃尔玛350毫升瓶装苏打水,购买地点：玉溪市沃尔玛超市,购买时间：2010年11月1日。
81参见陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
82新浪视频：《百事最新周杰伦广告》,http://video.sina.com.cn/v/b/24356637-1644269687.html#24356637,访问时间：2010年9月21日。
83广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年10月22日下午13:00-16:30的“央广新闻”节目中的广告。
84广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年10月25日上午9:00-9:30的“新闻和报纸摘要”节目中的广告。
85新浪视频：《美的豆浆机09最新广告》,http://video.sina.com.cn/v/b/23249756-1307330572.html#23249756,访问时间：2010年10月7号。
86优酷视频：《美的小家电之豆浆机最新电视广告——巩俐主演》,http://v.youku.com/v_show/id_XNjIwMDAxOTI=.html,访问时间：2010年10月7号。
87广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年10月31日下午4:30-6:30的“央广新闻”节目中的广告。
88土豆视频:《315晚会案例：藏秘排油广告虚假郭德纲回避》,http://www.tudou.com/programs/view/KfAIKgADzPY/isRenhe=1,访问时间：2010年1月25日。
89土豆视频：《侯耀华深陷“广告门”》,http://www.tudou.com/programs/view/vrIEZ69uFt4/,访问时间：2010年1月25日。
90侯云龙、文婧：《业界关注明星代言人法律责任侯耀华代言违法广告被点名》,《经济参考报》,2009年11月2日。
91优酷视频：《加拿大V6胶囊》,http://v.youku.com/v_show/id_XMjUzOTAxNDA.html,访问时间：2010年1月25日。
92广告样本为笔者下载的中央人民广播电台中国之声2010年10月22日上午9:30-10:00的“央广新闻”节目中的广告。
93这里的官方是指上海世博会事务协调局。
94广告样本为笔者下载的云南人民广播电台新闻广播2010年11月26日晚8:30-9:00的“健康专栏”节目。
95需要说明的是,主持人只公布了医院的专家咨询电话,并未公布节目热线,然而却前后有5位听众打进电话进行现场咨询。那么节目中的5位听众是如何打进电话的呢?答案可想而知。实际上,在许多电台的健康类专题广告中,雇佣“托儿”充当患者已经是此类广告公开的秘密。
96中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《汉英双语现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第1956页。
97李恩江：《“托儿”溯源》,《语文知识》1994年第11期。
98杨继红著：《谁是新媒体》,清华大学出版社2008年版,第30页。
99 See Example 5 of § 255.1 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
100 See Example 7 of § 255.5 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
101 See Example 8 of § 255.0 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
102 See Example 8 of § 255.5 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
103 See Example 3 of § 255.5 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
104蒋宏、徐剑著：《新媒体导论》,上海交通大学出版社2006年版,第188-189页。
105笔者曾对此进行过专门研究,参见拙作：《虚假广告侵权研究》,中国检察出版社2007年版,第20-28页。
106 Don R. Pember, Mass Media Law,13th ed., The McGraw-Hill Companies,2003, pp.531.
107 Gary T. Ford,John E. Calfee, Recent Developments in FTC Policy on Deception, The Journal of Marketing,1986,(3).
108郭琛：《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
109 See Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
110参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第511页：张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第467-468页等等。
111参见李国毫：《论“代言门”中的虚假证言行为》,《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
112郑文科：《规范公众人物商业广告行为的立法设计》,《经济法学、劳动法学》2007年第12期。
113参见张文显主编：《法理学》(第二版),高等教育出版社北京大学出版社2003年版,第134页。
114参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日。
115参见刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
116参见吴雪艳：《明星代言广告的法律性质及责任承担——兼评中国<侵权责任法>第8条》,《重庆大学学报》(社会科学版)2010年第2期；王兴运：《形象代言的法理分析》,《理论导刊》2003年第4期等。
117李闯：《明星代言的长效机制——基于经济学的视角》,《当代经济》2008年第11期。
118徐伟、高琳琳：《明星虚假代言不属立法空白》,《法制日报》2009年5月2日；张志坡：《虚假广告代言人之责任》,《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
119陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期。
120姚辉、段睿:《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
121吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制一以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
122参见陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日；黄爱学：《论虚假广告形象代言人的民事责任》,《内蒙古农业大学学报》(社会科学版)2007年第6期；刘尧宇、刘永刚：《明星代言虚假广告应承担民事责任》,《江苏法制报》2009年1月15日；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期等等。
123 Adam Hirschfeld, Celebrity Misrepresentation and the Federal Lanham Act:The Public Fights Back,78 St. John's L.Rev.233,2004.
124 Fred W. Morgan, Jeffrey J. Stoltman, Advertising and Product Liability Litigation, The Journal of Advertising,1997,(2).
125对于雇佣关系学界有不同理解,大体可分为广狭两类观点。狭义说把雇佣关系与劳动关系视为并列的两种社会关系；广义说则认为雇佣关系与劳动关系是包含关系,雇佣关系为一般关系,劳动关系则是一种特殊的雇佣关系。本文所谓的雇佣关系采狭义说,是指《劳动法》调整的劳动关系范围以外的与劳动关系具有类似性质的社会关系,即不属于《劳动法》所调整的那部分雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。
126杨立新著：《侵权法论》(第二版),人民法院出版社2004年版,第391页。
127笔者将在下文中对其进行专门研究。
128当然,我国并未确立充分的广告荐证责任。依据我国《广告法》第38条的规定可知,我国仅确立了机构荐证者的广告荐证责任,《食品安全法》中所确立的个人荐证者的广告荐证责任也仅限于食品广告领域。
129王利明主编：《民法》(第4版),中国人民大学出版社2008年版,第154页。
130王利明主编：《民法》(第4版),中国人民大学出版社2008年版,第161页。
131史尚宽著：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第537页。
132王泽鉴著：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第446页。
133郭明瑞、房绍坤著：《担保法》,中国政法大学出版社2008年版,第6-7页。
134郭明瑞、房绍坤著：《担保法》,中国政法大学出版社2008年版,第10页。
135《民法通则》第89条第1款规定：依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后,有权向债务人追偿。《担保法》第6条规定：本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
136成嘉：《论中国商业广告的伦理道德》,《法制与社会》2009年第6期。
137参见[澳]胡·贝弗利—史密斯著：《人格的商业利用》,李志刚、缪因知译,北京大学出版社2007年版,第4页。
138沈捷：《从“说服传播”理论看明星广告代言》,《传媒观察》2006年第10期。
139侯明廷:《2006年明星广告代言市场调查报告》,《大市场》2007年第6期。
140鹤壁日报：《今年1月～9月全国共播出491万次明星广告》,《鹤壁日报》2009年11月5日。
141王乐宇：《关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨》,《内蒙古财经学院学报》2005年第4期。
142郑北鹰：《明星代言虚假广告何时休》,《光明日报》2009年11月16日。
143例如,云南人民广播电台某广播2010年11月28日-12月2日每晚8:00-9:00,玉溪人民广播电台某广播2010年12月3-7日每晚8:00-9:00,山东广播某调频2011年3月13-15日每晚8:00-9:00,山东广播某频道2011年3月16-18日每晚8:00-9:00,均为医药类专题广告,几乎所有广告都以专家健康讲座的方式进行,内容涉及肝病、胃病、高血压、糖尿病、泌尿系统疾病等等,基本目的在于推销相关药品或医疗服务,大部分节目均利用患者或者消费者名义进行疗效证明,明显违反我国相关法律法规关于医药广告效验宣传禁止的规定。值得一提的是,此种情况在我国并非个案。
144本次调查的主要目的在于调查消费者对某膳食补充剂进行广告荐证的宣传效果,调查方式为现场随机调查,共调查来自不同购物中心的200名使用膳食补充剂的消费者,他们中80%以上为60岁以上的老人,因为他们本身也是该补充剂的主要消费群体。调查的主要内容为消费者荐证对于产品功效宣传的效果以及广告披露(disclosure)对于典型性效果(typicality)宣传的影响等5个方面的问题。调查中200名受访者分成6组,其中第1组为无消费者荐证组,受访者只是拿到一张并不包含广告荐证内容的普通产品宣传页(a one-page letter)。其余5组为有消费者荐证组,受访者不仅拿到了上述的产品宣传页,还拿到了一份3页长的包含18个对产品优点进行赞美的消费者荐证的宣传册(athree-page booklet),内容涉及降低呼吸系统疾病、增强体质与补充体能、缓解慢性疼痛等方面。其中,第1组(总第2组)的宣传册中没有对广告荐证信息进行任何披露,后4组则进行了不同程度的披露。(See Manoj Hastak, Michael B. Mazis, the Effect of Consumer Testimonials and Disclosures on Ad Communication for a Dietary Supplement, Report submitted to FTC, Sep.30,2003, http://www.ftc.gov/reports/endorsements/studyl/report.pdf, last visited, May 9,2010)篇幅所限,笔者仅对前两组的调查内容进行阐述。需要说明的是,前两组受访者的人数均为34人。
145表1调查的主要内容为：受访者在阅读完宣传页/册后留下的主要印象。(See Table 1 Ad Claim Recall of the Mentioned Report.)
146表2调查的主要内容为,调查表给出6个关于该膳食补充剂功效(除荐证中提到的上述3项内容外,还包括荐证中未提到的3项内容)的选项,由受访者选择是否属于宣传页/册中的宣传内容。(See Table 2a Efficacy Assessment of the Mentioned Report.)
147 See Manoj Hastak, Michael B. Mazis, the Effect of Consumer Testimonials and Disclosures on Ad Communication for a Dietary Supplement, Report submitted to FTC, Sep.30,2003, http://www.ftc.gov/reports/endorsements/studyl/report.pdf, last visited, May 9,2010.
148当然,报告也指出此项调查研究存在一定的局限性,例如受访者数量较少(前两组每组仅34人)、受访者年龄偏大而未兼顾年轻人的感受(80%以上的受访者为60岁以上的老人)、评价对象单一(仅针对一种膳食补充剂)、广告荐证的数量较多(18个)等等。(See Manoj Hastak, Michael B. Mazis, the Effect of Consumer Testimonials and Disclosures on Ad Communication for a Dietary Supplement, Report submitted to FTC, Sep.30,2003, http://www.ftc.gov/reports/endorsements/studyl/report.pdf, last visited, May 9,2010)即便如此,我们仍然可以从中大致窥见广告荐证对于广告受众影响之端倪。
149李松涛：《年底彻底取缔名人“以身说药”》,《中国青年报》2007年11月9日。
150李雪:《91.8%的公众对明星代言虚假广告感觉“愤怒”》,《中国青年报》2007年4月9日。
151[美]威廉·韦尔斯等著：《广告学原理和实务》(注释版·第6版),中国人民大学出版社2005年版,第96页。
152丁邦清：《关于当代广告从市场营销到社会传播的思考》,载丁俊杰、董立津主编：《和谐与冲突——广告传播中的社会问题与出路》,中国传媒大学出版社2006年版,第36页。
153参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
154董文军：《消费者的知情权》,《当代法学》2004年第3期。
155王利明著：《民商法研究》(第4辑),法律出版社2001年版,第61页。
156参见林诚二著：《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第12-14页。
157宋宗宇、刘云生主编：《民法学》,重庆大学出版社2006年版,第31页。
158参见梁慧星著：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第46页。
159徐国栋著：《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第2-3页。
160吴庆宝：《明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任》,《中国司法》2009年第8期。
161邱本：《名人代言虚假广告应担责》,《人民法院报》2007年4月9日。
162[美]威廉·维尔斯等著：《广告学原理与实务》,张红霞等译,北京大学出版社2007年版,第32页。
163吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
164曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
165 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
166 See § 255.1 (b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
167参见台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(2009年6月30日修订)第3条。
168 See § 255.1 (c) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
169吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
170遗憾的是,该《标准》现在已经失效。
171邱宝昌、王丽萍：《对广告演员应尽义务的法律探讨》,《中国工商管理研究》2001年第6期。
172 See § 255.3 (a),(b) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
173 See FTC,Comments Addressing Revisions to Section 255.5 of the Guides (16 CFR Part 255)-Disclosure of Material Connections Between Advertisers and Endorsers, Federal Register,2009,(198).
174 See example 1-9 of § 255.5 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
175此部分内容笔者较多地参考了吴元元的作品：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》(《法商研究》2008年第1期)中的相关内容,在此予以说明并表示感谢。
176美国学者尼尔森在1970年基于信息经济学的视角首次将商品分为搜寻品、经验品和信任品三类。搜寻品是指消费者在购买过程中,通过外观等因素就能获得充分信息从而对其质量作出准确判断的商品,如“摁一摁甜瓜就知道熟没熟”。经验品是指只有在购买之后、通过实际消费过程才能获知其品质状况的商品,而信任品则是指即使在消费之后,消费者也难以完全判断其品质的商品,只能以产品自身以外的其他因素(如信仰、习惯、情感)来建立消费者的内心确信。(参见[美]丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩罗夫著：《现代产业组织》,黄亚钧、谢联胜等译,上海三联书店、上海人民出版社1998年版,第885页)一般认为,搜寻品的生产者更有可能使用信息性广告,而经验品和信任品的生产者更有可能使用劝说性广告。(参见王传荣主编：《产业经济学》,经济科学出版社2009年版,第112页)
177王乐宇：《关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨》,《内蒙古财经学院学报》2005年第4期。
178参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
179参见张维迎著：《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第196页。
180参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
181 See Leonid Hurwicz, Institutions as Families of Game Forms, Japanese Economic Review,1996,(2).
182参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
183吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
184参见[美]理查德·A.爱波斯坦著：《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
185参见[美]伯·霍尔茨纳著：《知识社会学》,傅正元、蒋琦译,湖北人民出版社1984年版,第29-35页。
186参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
187 See Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198);参见我国台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(2010年6月30日修订)中的相关规定。
188参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年第1期。
189杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日。
191许崇德主编：《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第163页。
192陈欣新著：《表达自由的法律保障》,中国社会科学出版社2003年版,第150页。
193邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》,《中国人民大学学报》2004年第4期。
194赵娟：《商业言论自由的宪法学思考》,《江苏行政学院学报》2009年第4期。
195 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council,425 U.S.748(1976).
196美国宪法第一修正案(the First Amendment)规定：国会不得制定以下事项的法律：涉及宗教信仰的设立或禁止信仰自由；剥夺言论或出版自由：剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。(Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.)
197[美]T·巴顿·卡特等著：《大众传播法律概要》,黄列译,中国社会科学出版社1997年版,第191页。
198标志性的案件有1942年“瓦伦丁诉克雷森案”(Valentine v.Chrestensen,316 U.S.52)、1976年“弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚居民消费者顾问公司案”(Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council,425 U.S.748)、1980年“哈德逊中央燃气电力公司诉公共服务公司案”(Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission,447 U.S.557)、1986年“波多黎各旅店协会诉波多黎各旅游公司案”(Posados de Puerto Rico Associates v. Tourism Company of Puerto Rico,478 U.S.328)、1989年“纽约州立大学理事会诉福克斯案”(Board of Trustees of State University of New York v. Fox,492U.S.469)、1995年“鲁宾诉库斯酿酒公司案’'(Rubin v. Coors Brewing Co.,514 U.S.476)等等。
199 Valentine v.Chrestensen,316 U.S.52.54(1942).
200 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc,425 U.S.748(1976).
201[美]唐纳德·M·吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例评析》(第六版上册),梁宁等译,清华大学出版社2002年版,第102页。
202赵娟、田雷：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》,《法学评论》2005年第6期。
203赵双阁：《商业言论的法律保护—兼论广告表达权》,《经济与管理》2005年第9期。
204 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc,425 U.S.748(1976).
205 Jason A. Cade, If the Shoe Fits Kasky-v. Nike and Whether Corporate Statements About Business Operations Should be Deemed Commercial Speech.70 Brooklyn Law Review 247, Fall,2004.
206赵娟、田雷：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》,《法学评论》2005年第6期。
207 Sean P. Costello. Comment Strange Brew:The State of Commercial Speech Jurisprudence Before and After 44 Liquormart Inc. v. Rhode Island,47 Case Western Reserve Law Review 681,Winter,1997.
208马克思、恩格斯：《<穷人卫报>发刊词》,《马克思恩格斯全集》(第11卷),人民出版社1995年版,第573页。
209[美]亚历山大·米克尔约翰著：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵州人民出版社2003年版,第17-18页。
210参见[美]唐纳德·M·吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例评析》(第六版上册),梁宁等译,清华大学出版社2002年版,第103页。
211[英]卡尔·波普尔著：《猜想与反驳》,傅季重、纪树立等译,上海译文出版社1986年版,第500页。
212齐小力：《论表达自由的保障与限制》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2010年第2期。
213 Chaplinsky v. New Hampshire,315 U.S.1031(1942).
214[美]亚历山大·米克尔约翰著：《表达自由的法律限度》,候建译,贵州人民出版社2003年版,第14页。
215 Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission,447 U.S.557(1980).
216张千帆著：《西方宪政体系(上册·美国宪法)》(第二版),中国政法大学出版社2004年版,第525页。
217 Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission,447 U.S.557(1980).
218[美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第252页。
219王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,《法学》1998年第3期。
220欧爱民：《限制与保护：商业性言论的宪法学分析》,《理论月刊》2006年第8期。
221[法]罗杰·埃内拉：《美国、法国与其他欧洲国家的新闻和出版自由》,载[美]路易斯·亨金,阿尔伯特·J.罗森塔尔主编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第81页。
222[美]奥弗贝克著：《媒介法原理》,北京大学出版社2004年版,第535页。
223邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展—美国商业言论原则评述》,《中国人民大学学报》2004年第4期。
224刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
225陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
226中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《汉英双语现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第130页。
227曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
228参见陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
229李国毫：《论“代言门”中的虚假证言行为》,《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
230参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心》,《法商研究》2008年1期。
231王启梁：《法律是什么?——一个安排秩序的分类体系》,《现代法学》2004年第4期。
232《广告法》中规定虚假荐证责任的条款为第38条第3款：“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”
233《食品安全法》中规定虚假荐证责任的条款为第55条、第94条第1款以及第98条,其分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定,在广告中对食品质量作虚假宣传,欺骗消费者的,依照广告法的规定给予处罚。”“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
234参见贾君：《名人涉嫌虚假广告》,《中国消费者报》2005年6月10日。
235刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
236杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日。
237参见第一章第三节之“二、广告荐证者的法律地位”以及第二章之“第四节广告荐证与广告表演”中的相关内容。
238参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日；郑文科：《规范公众人物商业广告行为的立法设计》,《经济法学、劳动法学》2007年第12期等等。
239参见第一章第三节之“二、广告荐证者的法律地位”中的相关内容。
240参见徐伟、高琳琳：《明星虚假代言不属立法空白》,《法制日报》2009年5月2日;李闯：《明星代言的长效机制——基于经济学的视角》,《当代经济》2008年第11期；张志坡：《虚假广告代言人之责任》,《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期等等。
241参见第一章第三节之“二、广告荐证者的法律地位”中的相关内容。
242参见郑文科：《规范公众人物商业广告行为的立法设计》,《经济法学、劳动法学》2007年第12期。
243参见张羽馨、白民三：《名人代言广告南京惹官司—律师状告郭冬临虚假广告案被驳回》,《江苏法制报》2007年7月13日。
244参见第一章之“第三节 广告荐证法律关系述要”中的相关内容。
245参见贾君：《名人涉嫌虚假广告》,《中国消费者报》2005年6月10日。
246参见贾君：《名人涉嫌虚假广告》,《中国消费者报》2005年6月10日。
247柳波、王晓平：《“明星广告”中明星的法律责任”》,《中国艺术报》2007年2月2日。
248该条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
249綦骏：《论广告进入契约的可能性及其实现》,《法商研究》2005年第1期。
250郭琛：《不实荐证广告的多重赔偿理论分析——以名人代言广告为研究对象》,《理论导刊》2009年第9期。
251参见郑玉波著：《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第358页。第三人利益合同可作广义、狭义两种理解。广义第三人利益合同包括双方当事人约定由一方当事人向第三人为给付的所有合同,至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权,则在所不问。狭义第三人利益合同则仅指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同,即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。目前,狭义说已成为我国台湾与内地学界之通说。(参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第2册),三民书局1994年版,第35页；邱聪智著：《新订民法债编通则》,中国人民大学出版社2003年版,第402页；刘清波著：《民法概论》(上册),五南图书出版公司1984年版,第299页；薛虹：《为第三人利益合同中的受益人》,《法学研究》1994年第2期；王利明：《论第三人利益合同》,《法制现代化研究》2002年第8卷；吴文嫔：《第三人利益合同之效力根源：法律对第三人合同利益之正当化》,《河北法学》2007年第12期；叶金强：《第三人利益合同研究》,《比较法研究》2001年第4期等等)
252王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第6册),中国政法大学出版社1998年版,第230页。
253叶金强：《第三人利益合同研究》,《比较法研究》2001年第4期；王利明：《论第三人利益合同》,《法制现代化研究》2002年第8卷。
254史尚宽著：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第34页。
255王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第八册),中国政法大学出版社1998年版,第120页。
256綦骏：《论广告进入契约的可能性及其实现》,《法商研究》2005年第1期。
257郑玉波著：《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第22页。
258周运宝：《名人做虚假广告法律问题研究》,《天津市政法管理干部学院学报》2004年第4期。
259参见任达：《明星涉入虚假广告应承担民事责任》,《新京报》2004年8月20日；王亦君、李丽：《名人代言广告：叫我如何相信你》,《中国青年报》2007年3月22日；陈丽君：《名人代言问题食品理应担责》,《人民法院报》2009年3月1日等等。
260参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日；郑文科：《规范公众人物商业广告行为的立法设计》,《经济法学、劳动法学》2007年第12期等等。
261周运宝：《名人做虚假广告法律问题研究》,《天津市政法管理干部学院学报》2004年第4期。
262李国毫：《论“代言门”中的虚假证言行为》,《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
263陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
264于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
265梁慧星著：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第178页。
266竺琳：《民事诈欺制度研究》,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第九卷),法律出版社1998年版,第477页。
267徐志军、张传伟：《欺诈的界分》,《政法论坛》2006年第4期。
268王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2005年版,第181-182页。
269杨立新著：《侵权法论》(第二版),人民法院出版社2004年版,第373页。
270参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日；李克杰：《处罚虚假广告代言人合理合法》,《中国消费者报》2007年3月21日。
271陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
272张志坡：《虚假广告代言人之责任》,《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
273报偿责任说又称利益主义,即“利之所在、损之所归”主义,申言之,行为人于取得利益的过程中,对于给他人造成的损害,应当自其利益中加以赔偿,方为合理。(参见郑玉波著：《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第156页。)
274陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
275蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
279参见邱宝昌、王丽萍：《对广告演员应尽义务的法律探讨》,《中国工商管理研究》2001年第6期；杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日：周樊、朱孝鸿：《荐证广告法律的规制》,《湖北经济学院学报》2006年第1期；蒋英燕：《从SK-Ⅱ谈广告代言人的法律责任》,载赵万一主编：《上大法学评论》,法律出版社2007年版,第202页；李克杰：《处虚罚假广告代言人合理合法》,《中国消费者报》2007年3月21日等等。
277 FTC v.Garvey,383 F.3d 891(9th Cir.2004).
278 Anita M. Moorman, False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?. Sport Marketing Quarterly, 2006,(2).
279邱本：《名人代言虚假广告应担责》,《人民法院报》2007年4月9日。
280陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
281参见陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日；黄爱学：《论虚假广告形象代言人的民事责任》,《内蒙古农业大学学报》(社会科学版)2007年第6期；刘尧宇、刘永刚：《明星代言虚假广告应承担民事责任》,《江苏法制报》2009年1月15日；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期等等。
282参见第一章第三节之“二、广告荐证者的法律地位”中的相关内容。
283参见曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期；检察日报：《名人广告有虚假、误导之责谁承担》,《检察日报》2000年8月25日等等。
284参见牟森：《名人虚假广告民事责任》,《云南大学学报》(法学版)2007年第1期；马守敏：《个人代言虚假广告的责任承担》,《人民法院报》2009年6月28日；邓蕊：《虚假广告代言人侵权责任研究》,《吉林工商学院学报》2010年第2期等等。
285笔者对此进行过专门研究,参见拙作：《虚假广告侵权研究》,中国检察出版社2007年版,第93-96页。
286邱本：《名人代言虚假广告应担责》,《人民法院报》2007年4月9日。
287张文显主编：《法理学》(第三版),高等教育出版社北京大学出版社2007年版,第169-170页。
288张文显主编：《法理学》(第三版),高等教育出版社北京大学出版社2007年版,第170-171页。值得一提的是,在张文显教授主编的《法理学》第二版中,法律责任的构成采五要件说：除了本文提到的四要件外,还有因果关系要件。第三版并未将因果关系作为法律责任的构成要件,其认为损害结果中已经包含了因果关系的要素,并将因果 关系作为法律责任确认或归结时的一种归责方法：损害结果是由一定的因果关系所引起的,在这个意义上讲,因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据。(参见张文显主编：《法理学》(第三版),高等教育出版社北京大学出版社2007年版,第171页。)本文也采四要件说,而对于因果关系要件,笔者将在下文中进行专门研究。
289陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
290邱宝昌、王丽萍：《对广告演员应尽义务的法律探讨》,《中国工商管理研究》2001年第6期。
291张文显主编：《法理学》(第三版),高等教育出版社北京大学出版社2007年版,第171页。
292 See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary,8th edition, West Group,2004, pp.4033.
293朱广新著：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第3页。
294[德]卡尔·拉仑茨著：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第58页。
295 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort,§388.
296[德]卡尔·拉仑茨著：《德国民法通论》(上册),王晓哗、邵建东等译,法律出版社2003年版,第58页。
297[美]弗朗西斯·福山著：《信任—社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第5-9页。笔者认为,信赖与信任之间的区别是微乎其微的,因此,本文是在同一意义上使用信赖与信任的。
298叶金强：《第三人利益合同研究》,《比较法研究》2001年第4期。
299参见廖焕国：《侵权法上信赖原则初探》,《广东社会科学》2007年第4期。
300[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第351页。
301[德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第26页。
302参见廖焕国：《侵权法上信赖原则初探》,《广东社会科学》2007年第4期。
303郭琛：《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
304[美]弗朗西斯·福山著：《信任—社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第9页。
305马新彦著：《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第143页。
306欧宏伟：《试论信赖利益损害赔偿范围》,http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=151,访问时间：2010年9月20日。
307[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第58页。
308[德]卡尔·拉仑茨著：《德国民法通论》(上册),王晓哗、邵建东等译,法律出版社2003年版,第58页。
309叶金强：《第三人利益合同研究》,《比较法研究》2001年第4期。
310叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》,《法商研究》2005年第3期。
311马新彦著：《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第10页。
312马新彦著：《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第127页。
313叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》,《法商研究》2005年第3期。
314叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
315参见张新宝著：《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第48页。
316叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》,《法商研究》2005年第3期。
317朱广新著：《信赖责任研究：以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第181页。
318朱广新著：《信赖责任研究：以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第117、137-138页。
319参见张新宝著：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第242页。
320陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
321宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法(修订征求意见稿)>第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
322[德]米夏埃尔·马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受》,载陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2004年版,第9页。
323叶金强：《第三人利益合同研究》,《比较法研究》2001年第4期。
324 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 874.
325曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
326郑文科：《规范公众人物商业广告行为的立法设计》,《经济法学、劳动法学》2007年第12期。
327马新彦著：《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第10-11页。
328余立力著：《信赖利益新论》,武汉大学出版社2009年版,第12页。
329姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
330陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
331李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
332黄芬：《产品代言人的侵权责任探析—从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
333宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定》,《现代法学》2009年第5期。
334马新彦著：《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第143页。
335 See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary,8th edition, West Group,2004, pp.3169.
336 See James A.Henderson, Jr.& Richard N. Pearson, The Torts Process,3rd edition, Little Brown and Company,1988, pp.1139.
337程啸：《英美法中虚假陈述的民事责任》,《侵权法评论》2003年第1辑。
338程啸：《英美法中虚假陈述的民事责任》,《侵权法评论》2003年第1辑。
339 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 525.
340 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 552.
341 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 552C.
342 Hedley Byrne v. Heller [1964] AC 465.
343程啸：《英美法中虚假陈述的民事责任》,《侵权法评论》2003年第1辑。
344郭琛：《不实荐证广告的多重赔偿理论分析——以名人代言广告为研究对象》,《理论导刊》2009年第9期。
345梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
346必须指出的是,与英美法形成鲜明对比的是,我国侵权法上的“虚假陈述”尚不能成为一般法上的诉因,我国目前对于虚假陈述侵权责任的法律规制还仅限于证券领域,这当然不是因为我国只有证券领域的虚假陈述较为严重才需要法律规制,事实上,虚假陈述在我国所有的民商事领域中几乎无所不在,而在广告荐证领域尤为严重,这也在某种程度上映射了我国对于虚假陈述法律规制的不足。借鉴英美法国家对于虚假陈述侵权责任规制的经验,将虚假陈述法律制度的适用范围加以扩充,使之成为一般侵权法的诉因,对于拓展我国的侵权法理论以及规制虚假陈述行为等都具有重要的现实意义。
347中国消费者协会：《广告公信度调查报告》,http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/04/content_5047031.htm,访问时间：2010年10月28日。
348李雪：《91.8%的公众对明星代言虚假广告感觉“愤怒”》,《中国青年报》2007年4月9日。
349网易娱乐频道：《你觉得明星代言的产品出问题,应不应该负责任》,http://vote.ent.163.com/vote/vote results.jsp?voteid=6151,访问时间：2010年9月15日。
350蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
351[美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
352参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期；姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期；刘常春：《虚假广告规制缺失的原因及治理路径》,《法学杂志》2009年第1期；马守敏：《个人代言虚假广告的责任承担》,《人民法院报》2009年6月28日；张保红：《产品代言人侵权责任论纲》,《法学论坛》2009年第3期；周斌：《“名人代言”该担何责有分歧》,《法制日报》2009年2月27日：李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期；蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第5期等等。
353姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
354杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
355李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
356吴庆宝：《明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任》,《中国司法》2009年第8期。
357刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
358黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
359参见宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法(修订征求意见稿)>第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
360参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》,《民主与法制时报》2004年9月28日；曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期等等。
361参见宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法(修订征求意见稿)>第60条的研究》,《现 代法学》2009年第5期。
362张志坡：《虚假广告代言人之责任》,《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
363参见武奎：《虚假广告代言人的民事法律责任》,《重庆科技学院学报》2008年第10期。
364参见马守敏：《个人代言虚假广告的责任承担》,《人民法院报》2009年6月28日；周斌：《“名人代言”该担何责有分歧》,《法制日报》2009年2月27日。
365梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
366惠批修：《虚假广告代言人法律责任探析》,《商场现代化》2009年第1期。
367张志坡：《虚假广告代言人之责任》,《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
368陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
369需要说明的是,笔者主张的区别对待是建立在广告荐证侵权的特殊性：广告荐证与其他广告主体的行为往往构成数人侵权的基础之上的,对于单独侵权行为而言,此种区分并无太大的法律意义。
370梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
371参见李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
372当然,大多数情况下,虚假广告结果侵权是虚假广告侵权的主要表现形式,这是由虚假广告本身的特点所决定的。笔者曾对虚假广告侵权的特征进行过专门研究,参见拙作：《虚假广告侵权研究》,中国检察出版社2007年版,第62-66页。
373杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
374杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第107页。
375最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第61页。
376杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第107-108页。
377王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第70-71页。
378李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
379参见杨立新著：《侵权责任法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2008年版,第333页。
380张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》,《法学杂志》2010年第6期。
381王竹：《补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》,《法学》2009年第9期。
382参见杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第284页。
383见《侵权责任法》第37条第2款、第40条。
384王竹：《补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》,《法学》2009年第9期。
385王竹：《补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》,《法学》2009年第9期。
386参见梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
387参见王竹：《补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》,《法学》2009年第9期；张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》,《法学杂志》2010年第6期等。
388杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
389杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
390见Owens v. Liverpool Corp.[1939]1 K.B.394,400-401该案中,受害人的头骨异常薄脆,在遭受被告打击时破裂。被告以受害人自身存在易于遭受损害的特质为抗辩,然而法院判决被告败诉。法官马肯农指出：“一个对他人犯有过失的人,不应计较其受害人的个人特质,尽管受害人的这种特质增加了他遭受损害的可能性和程度；对于一个因致人头骨破裂而引起的赔偿请求,受害人头骨的异常易于破裂并不能成为抗辩的事由。”(参见王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,《法学》1998年第3期。)
391谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释》,《现代法学》2003年第2期。
392[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译、张新宝校,法律出版社2001年版,第466-467页。
393王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,《法学》1998年第3期。
394[法]罗杰·埃内拉：《美国、法国与其他欧洲国家的新闻和出版自由》,载[美]路易斯·亨金,阿尔伯特·J.罗森塔尔主编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第81页。
395欧爱民著：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第188页。
396李瞻著：《传播法：判例与说明》,转引自欧爱民著：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第188页。
399叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,《中国法学》2010年第1期。
400姚辉主编：《中国侵权行为法理论与实务》,人民法院出版社2009年版,第339页。
401全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第31页。
402主观说认为“共同”的本质在于共同过错,没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。(参见佟柔主编：《民法原理》,法律出版社1986年版,第227页)主观说又分为意思联络说(共同故意说)和共同过错说。前者仅承认共同故意为共同侵权的本质特征,后者认为共同过失也构成共同侵权。客观说认为“共同”的本质在于共同行为,其强调考察共同侵权行为应从行为本身来确定,认为数人的加害行为造成同一损害,即使无意思联络,也应构成共同侵权行为。(参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第三册),北京大学出版社2009年版,第2-3页)折衷说认为“共同”既包括共同过错也包括共同行为,其强调判断共同侵权时既要考虑数行为人的主观方面,也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观而言,各加害人应均有过错,但不要求共同的故意或意思上的联络；从客观而言,各加害人的行为应具有关联性,构成统一不可分割的整体,且都是损害发生不可或缺的共同原因。(参见张新宝著：《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第167-168页)
403姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
404参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第58-61页。
405最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第47页。
406参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第63-65页。
407《解释》中所谓的“二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的”,不仅可能构成无意思联络的数人侵权行为从而承担《解释》中规定的按份责任,也可能使得行为人构成补充侵权行为从而承担补充责任,而这却是《解释》中没有规定的。可见,《解释》对间接结合的界定也不尽准确。
408姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
409参见张新宝著：《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第167-168页。
410王竹著：《侵权责任分担论》,中国人民大学出版社2009年版,第357页。
411杨立新、张新宝、姚辉著：《侵权法三人谈》,法律出版社2007年版,第152页。
412杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第96页。
413张新宝、李玲：《共同侵权的法理探讨》,《人民法院报》2001年11月9日。
414张新宝著：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第81页。
415王利明著：《民商法研究》(第7辑),法律出版社2009年版,第648页。
416史尚宽著：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第173页。
417参见郑玉波著：《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第142页；林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第163页。
418马斌主编：《民法学》,大连理工大学出版社2008年版,第353页。
419全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第31页。
420王丽丽：《法学专家提醒代言明星：承担连带责任源于共同侵权》,《检察日报》2009年3月30日。
421孙森焱著：《新版民法债编总论》(上册),三民书局2004年版,第278页。
422杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
423杨立新、张新宝、姚辉著：《侵权法三人谈》,法律出版社2007年版,第152页。
424王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第489页。
425王利明、周友军、高圣平著：《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第224页。
426张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》,《中国法学》2005年第2期。
427 John F. Fleming:The Law of Torts,8th edition, The Law Book Company Limited,1992, pp.274.
428张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》,《中国法学》2005年第2期；梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
429于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
430梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
431杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
432王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第231页。
433最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版, 第57页。
434 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 549.
435 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 552B.
436梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
437王泽鉴著：《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第250页。
438杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
439即各侵权人依据彼此的过错以及原因力大小等承担的最终责任份额。
440 See ALI, Restatement of the Law, Third, Tort:Apportionment of Liability, § D18.
441 See Entman, The Nonparty Tortfeasor,23 Mem. St. U. L. Rev.105,106(1992).
442 See ALI, Restatement of the Law, Third, Tort:Apportionment of Liability,2000. §D18 Liability of Multiple Tortfeasors for Indivisible Harm, Comment c. Rationale.
443 See Spier (ed.), Unification of Tort Law:Causation, Kluwer Law International,2000.
444 Kaeo v. Davis,719 P.2d 387 (Haw.1986).
445参见王竹著：《侵权责任分担论》,中国人民大学出版社2009年版,第165-166页。
446参见黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期；蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期等等。
447姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
448就该条确立的归责原则,笔者在不同场合咨询了许多专家。2009年4月,笔者利用在上海参加首届法学名家论坛的机会采访了烟台大学的房绍坤教授、武汉大学的孟勤国教授,他们认为该条虽然没有强调荐证者的主观过错,但法律也未明确将其规定为无过错责任,而适用过错责任则是侵权责任归责的常态,也是侵权责任归责的一般性规则,因此,该条应认定为过错责任。而山东省社科院法学所的于向阳教授则倾向于将其认定为无过错责任。2010年10月,笔者参加了在北京举办的中国法学会民法学研究会2010年年会暨学术研讨会,采访了中国政法大学的尹志强教授、李显冬教授,他们认为该条确立的是过错责任,理由基本如上述。当然,复旦大学的刘士国教授则认为是无过错责任,其认为,现代工业侵权表现出一定的无过错倾向：凡过错能认定的,优先认定为过错责任,反之则认定为无过错责任。而在参加侵权法组讨论时,笔者将此问题提出并得到烟台大学法学院张平华副教授响应,对此,杨立新教授认为,不能简单地按照法条字义进行字面解释,应按照目的解释以及体系解释的方法进行确定。如果是无过错责任,应符合《侵权责任法》第7条以及《民法通则》第106条第3款的规定。基于此种理解,宜认定为过错责任。鉴于学界与司法界对此问题存在认识上的分歧,建议最高人民法院以司法批示的形式作出解释。
449吴庆宝：《明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任》,《中国司法》2009年第8期。
450王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第3册),中国政法大学出版社1998年版,第274页。
451崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期。
452崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期。
453韩世远著：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第355页。
454吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品为中心》,《法商研究》2008年第1期。
455邓蕊：《虚假广告代言人侵权责任研究》,《吉林工商学院学报》2010年第2期。
456姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
457参见游婕：《代言人该怎样为虚假广告担责》,《中国消费者报》2009年7月10日；姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期；邓蕊：《虚假广告代言人侵权责任研究》,《吉林工商学院学报》2010年第2期；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期等等。
458参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期；蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期；梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期等等。
459宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定》,《现代法学》2009年第5期。
460参见张保红：《产品代言人侵权责任论纲》,《法学论坛》2009年第3期；游婕：《代言人该怎样为虚假广告担责》,《中国消费者报》2009年7月10日；李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期；王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期等等。
461参见陈甦：《明星广告的广告责任分析》,《人民法院报》2007年4月19日。
462王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》,《北方法学》2010年第3期。
463蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第5期。
464吴景明：《广告代言人法律责任追究机制探讨》,《理论前沿》2009年第16期。
465黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
466王胜明：《道路交通事故赔偿制度的演变和立法思考》,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38477/2008-7-1,访问时间：2009年11月25日。
467王泽鉴著：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第16页。
468叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》,《法学研究》2009年第2期。
469黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
470张新宝：《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第58页。
471黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
472王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第231页。
473郑玉波著：《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第122页。
474麻昌华：《21世纪侵权行为法的革命》,《法商研究》2002年第6期。
475王泽鉴著：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,13页。
476蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
477黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
478蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
479胡健：《明星代言要担责也要有“出路”》,《法制日报》2009年11月9日。
480吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品为中心》,《法商研究》2008年第1期。
481刘文杰：《过错概念的内涵》,《中外法学》2009年第5期。
482王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第469页。
483参见吕彦：《关于过错的若干问题探讨》,《现代法学》1999年第2期。
484王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第474页。
485杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第87页。
486王利明、周友军、高圣平著：《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第212页。
487参见王利明、杨立新著：《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第73页。
488参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》,法律出版社1998年版,第45页；张新宝著：《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第133页；王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第476-477页；张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第441页；程啸著：《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第343-344页：江平、费安玲主编：《中国侵权责任法教程》,知识产权出版社2010年版,第240-241页等等。
489张俊浩主编：《民法》,国际文化出版公司1988年版,第185页。
490杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第88页。
491龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期。
492参见程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》,《清华法学》2005年第1期；张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第440、449页等等。
493参见张广兴著：《债法总论》,法律出版社1997年版,第289页；郭明瑞、李仁玉等编著：《侵权行为法》,科学出版社2006年版,第58页；樊成玮著：《民商法律责任通论》,中国法制出版社2005年版,第28页；龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期等等。
494徐国栋著：《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第43页；龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期。
495参见张民安著：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第238页；张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第451页。
496程啸著：《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第344页
497周枏著：《罗马法原论》(下),商务印书馆2001年版,第696页。
498王家福、梁慧星主编：《民法债权》,法律出版社1991年版,第467页
499参见张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第449-451页；程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》,《清华法学》2005年第1期；龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期等等。
500参见江平、费安玲主编：《中国侵权责任法教程》,知识产权出版社2010年版,第240页；最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第39页。
501参见张广兴著：《债法总论》,法律出版社1997年版,第289页；郭明瑞、李仁玉等编著：《侵权行为法》,科学出版社2006年版,第58页；樊成玮著：《民商法律责任通论》,中国法制出版社2005年版,第28页等等。
502佟柔主编：《民法原理》,法律出版社1983年版,第227页。
503张俊浩主编：《民法》,国际文化出版公司1988年版,第185页。
504[美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
505王利明：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第511页。
506叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
507参见张新宝著：《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第48页。
508龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期。
509学界关于重大过失概念的研究相当庞杂,主要存在主观说、客观说、折衷说等三类观点,其中客观说观点最多,代表性观点不下十余种,笔者将对此进行专门研究,本文仅对近年来出现的主客观结合的折衷说进行简单评析。
510叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
511此处的“新视角”是基于与客观论的比较而言的,实际上,关于重大过失的认定标准,最初就有主观论一说,参见王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第485页。
512王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第233页。
513黄风编著：《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第78页。
514参见周枏著：《罗马法原论》(下),商务印书馆2001年版,第696页；[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第78页；江平、米健著：《罗马法基础》(修订本第三版),中国政法大学出版社2004年版,第376页等等。
515参见叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
516王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第487页。
517叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
518参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译、张新宝校,法律出版社2001年版,第319-320页。
519孙森焱著：《新版民法债编总论》(上册),台北三民书局2004年版,第277页。
520杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
521叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
522 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 12.
523叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
524最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释[2007]12号)第5条规定：注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一,出具不实报告并给利害关系人造成损失的,应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：……(二)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明；(三)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实报告；(四)明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解,而不予指明；(五)明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容,而不予指明……。对被审计单位有前款第(二)至(五)项所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,人民法院应认定其明知。
525李友根：《论法律中的标准人——部门法角度的思考》,《美中法律评论》2005年第3期。
526张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第478页。
527于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
528黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
529宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定》,《现代法学》2009年第5期。
530张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第478页。
531张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第404页。
532王泽鉴著：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第187页。
533 Cracknell, Obligations:the Law of Torts,4th.Edition,Old Balley Press,2003, pp.153.
534张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第404页。
535[荷]J.施皮尔、欧拉·A.哈森：《结论：因果关系之比较研究》,载[荷]J.施皮尔主编：《侵权法的统一：因果关系》,易继明等译,法律出版社2009年版,第127页。
536张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第404页。
537参见孙维飞：《“三鹿问题奶粉事件”与侵权法中的因果关系》,《法学》2008年第11期。
538黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
539韩强著：《法律因果关系理论研究：以学说史为素材》,北京大学出版社2008年版,第60页。
540陈聪富著：《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第64页。
541杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第84页。
542 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 432.
543 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 433.
544张小义：《侵权责任理论中的因果关系研究——以法律政策为视角》,中国人民大学2006年度博士学位论文,第86页。
545陈聪富著：《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第64页。
546张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第343页。
547叶金强：《相当因果关系理论的展开》,《中国法学》2008年第1期。
548张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第405-406页。
549史尚宽著：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第167-168页。
550杨立新著：《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第78-80页。
551最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第57页。
552胡健：《明星代言要担责也要有“出路”》,《法制日报》2009年11月9日。
553参见本章第二节之“二、广告荐证责任的法理依据”部分。
554黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期。
555张新宝著：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第352-355页。
556王利明著：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第422页。
557最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第57页。
558宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定》,《现代法学》2009年第5期。
559郭琛：《不实荐证广告的多重赔偿理论分析——以名人代言广告为研究对象》,《理论导刊》2009年第9期。
560郭琛：《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
561宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定—针对<广告法>(修订征求意见稿)第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
562宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法>(修订征求意见稿)第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
563 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Adverting:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
564宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法>(修订征求意见稿)第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
565参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
566梅伟、胡军：《试析名人代言虚假广告的民事责任》,《江西社会科学》2010年第3期。
567李国毫：《论“代言门”中的虚假证言行为》,《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
568李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
569王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》,《比较法研究》2003年第5期。
570王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》,《比较法研究》2003年第5期。
571王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》,《比较法研究》2003年第5期。
572刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
573参见台湾地区《公平交易法》(2010年6月9日修正)第32条的规定。
574参见刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期；张保红：《产品代言人侵权责任论纲》,《法学论坛》2009年第3期；宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法(修订 征求意见稿)>第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期；姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期；杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期；李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期；黄芬：《产品代言人的侵权责任探析——从<食品安全法>第55条的规定切入》,《江西社会科学》2010年第3期等等。
575参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
576秦平：《别误读了食品安全法》,《法制日报》2009年3月9日。
577李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
578学界一般认为产品责任是一种非真正连带责任。
579李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
580杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
581姚辉、段睿：《产品代言人侵权责任研究》,《社会科学》2009年第7期。
582参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
583参见杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,《政治与法律》2009年第10期。
584参见拙作：《虚假广告侵权研究》,中国检察出版社2007年版,第5-17页。
585马军：《郭德纲代言广告涉嫌违法》,《青年周末》2006年4月27日。
587 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 549,552B.
588 See Telebrands Corp.,140 F.T.C. at 290; Bristol-Myers Co.,102 F.T.C.21,320 (1983), affd,738 F.2d 554 (2d Cir.1984); National Comm'n on Egg Nutrition v. FTC,570 F.2d 157,161 n.4 (7th Cir.1977).
589 See Deception Policy Statement,103 F.T.C. at 178 n.21; National Comm'n on Egg Nutrition,88 F.T.C.89,185 (1976), enforced in part,570 F.2d 157 (7th Cir.1977); Jay Norris Corp.,91 F.T.C.751,836 (1978), affd,598 F.2d 1244 (2d Cir. 1979).
590参见[美]泽莱兹尼著：《传播法判例：自由、限制与现代媒介》(第四版),王秀丽译,北京大学出版社2007年版,第271-273页。
591参见曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
592 See § 255.1 (b),(c) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
593全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国食品安全法解读》,中国法制出版社2009年版,第156页。
594蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
595蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》2009年第6期。
596曾咏梅：《论商业广告代言人的法律责任》,《中国人民大学学报》2009年第1期。
597宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对<广告法>(修订征求意见稿)第60条的研究》,《现代法学》2009年第5期。
598[法]罗杰·埃内拉：《美国、法国与其他欧洲国家的新闻和出版自由》,载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔主编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第81页。
599王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,《法学》1998年第3期。
600董文军：《消费者的知情权》,《当代法学》2004年第3期。
601李立强：《冯小刚不满食品代言法规：明星承担连带责任不公正》,《新京报》2009年3月5日。
602张天蔚：《从<食品安全法>看明星代言的责任》,《北京青年报》2009年3月1日。
603平宏民：《明星代言承担连带责任,当否?》,《商品与质量》2009年第13期。
604王琳：《只究责名人代言食品安全法有失均衡》,《检察风云》2009年第6期。
605参见蒙晓阳、李华：《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》,《河北法学》 2009年第6期。
606以笔者录制的云南人民广播电台某广播(2010年11月26-29日)、玉溪人民广播电台某广播(2010年11月5-7日)、山东广播某调频(2011年3月13-15日)、山东广播某频道(2011年3月16-18日)中所谓的医药健康专题节目为分析样本。
607参见笔者主持的云南省教育厅2007年度科研基金重点项目：《虚假医药广告侵权民事救济研究报告》(07240232)“第四部分 问卷调查与报刊数据统计分析”,第20-41页。
608参见吴元元：《基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品为中心》,《法商研究》2008年第1期。
609 Anita M. Moorman. False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?. Sport Marketing Quarterly, 2006,(2).
610惠批修：《虚假广告代言人法律责任探析》,《商场现代化》2009年第1期。
611参见黄金荣：《将明星广告代言纳入公法调整范围》,《法制日报》2007年8月12日。
612仇玉平：《明星做广告不能没规矩》,《文摘报》2005年8月11日。
613参见于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
614米健：《当代德国法学名著》,载[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第2贝。
615 1906年,美国颁布了《食品及药品法》(The Food and Drug Act),规定商品的包装与刊登广告均应符合法律,禁止伪造、冒牌和不实之词,这是美国最早涉及广告监管的法令。1911年,美国《印刷者油墨》(Printer's Ink)杂志上刊登了一份旨在规制虚假广告的广告法草案,后经过修改成为著名的《普令泰因广告法草案》。(George E. Belch, Michael A. Belch, Advertising and promotion:an integrated marketing communications perspective,8th ed., Boston:Irwin Professional Pub, July 2001.)学界一般认为该法案是美国最早的专门的广告法案。1914年,美国国会通过了《联邦贸易委员会法》,基于反不正当竞争角度对虚假广告进行监管。此外,美国的其他法律如《克莱顿法案和罗宾逊一帕特曼法》(1936年)(The Clayton and Robinson—Patman Act)、《商标法》(1946年)(Lanham Act)、《惠勒一利亚修正案》(1938年)Wheeler Lee Act)、《商品、药物和化妆品法》(1938年)(Federal Food Drug and Cosmetic Act)、《公平包装与标签法》(1966年)(Fair Packaging and Labeling Act)等均有规制虚假广告的相关条款。
616 See § 255.0(a) of the Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
617[美]泽莱兹尼著：《传播法判例：自由、限制与现代媒介》(第四版),王秀丽译,北京大学出版社2007年版,第 271页。
618 Erdogan,B.Zafer, Celebrity Endorsement:A Literature Review, Journal of Marketing Management,1999,(4).
619新修订的《广告荐证指南》于2009年12月1日生效。
620 See Review of comments on proposed revisions to the guides (16 CFR Part 255), Federal Register,2009,(198).
621该条的主要内容为：商业中或者影响商业的不公平的竞争方法以及不公平或欺骗性的行为与商业惯例都是违法的。国会授权FTC阻止个人、合伙人、公司等使用上述违法方法、行为与惯例。无论何时FTC有理由确信,任何个人、合伙人、公司已经或正在实施上述非法方法、行为与惯例时,如果提起诉讼同公众利益密切相关,FTC应向法院提起诉讼并向上述当事人发出、送达起诉状等与案件相关的材料,上述当事人在诉讼中的证据要以书面形式提交FTC。经审理FTC认为当事人的有关行为、竞争方法是FTCA所禁止的,将提出书面报告或禁止令,要求当事人停止使用不正当的竞争方法或欺骗性的行为、惯例。FTC对事实的决定如果有证据支持的是终局决定。FTC的命令被确认时,法院将发布自己的命令,要求当事人遵守FTC的命令。任何人、合伙人、公司违反FTC已经生效的最后命令,司法部长可以提起民事诉讼要求对每一违反行为处以10000美元以下的民事罚款。为执行FTC的最终命令,授权美国地区法院在该类诉讼中可以发布强制禁令并进一步予以衡平救济。任何人、合伙人、公司违反FTC制定的关于不公正的或欺骗性的行为、惯例或不正当竞争方法的规则,FTC可以向区法院起诉将对每一违反行为处以10000美元以下的民事罚款。FTC依法确定了不正当的竞争方法或欺骗性、不公正的行为及惯例,并发出最后停止令,FTC可向区法院提起民事诉讼,以对违反的个人、合伙人、公司处以民事罚款。违反人在停止令成为终局性的以后(不管其是否服从该停止令),并且实际上知道该行为是不公平的、或欺骗性的,依据本条规定是非法的,则对其每一违反行为处以10000美元以下的民事罚款。如果继续违反FTC关于不正当竞争方法及不公正的、或欺骗性行为的规则 或本条规定的,其每违反一天将作为一单独的违法行为,法院将考虑这种行为的前科、支付能力、对继续经营能力的影响以及依据公正判决的要求,来决定民事罚款的数量。(See Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.)
622 See §12(b) of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
623 See §5(m)(1)(A) of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
624重述一词,最初是由美国法学会(American Law Institute,也有学者译为美国法律研究院)提出的。所谓重述,顾名思义,是对美国普通法的重新阐释。1923年,美国法学会的学者们开始致力于侵权法的重述,他们对全美规定的互不相同的法律进行搜集和整理；对法院的判决进行分析,指出其关键之所在,并对其重新评价和阐述。一般而言,对于富有争议的问题,重述总是采纳大多数的意见。基于此,由当今美国最有威望的律师、法官和法学教授所编纂的侵权法重述成为美国极为重要的法源,它对美国各州及联邦立法起到重要的示范作用。侵权法重述的实质在于其对侵权法的判例进行归纳总结,从中抽象出共同的原则,而不是置原有的判例于不顾去标新立异,“重述”并非“重建”。(参见陈承堂：《售后警示义务——严格责任抑或过失责任?——试论美国<第三次侵权法重述：产品责任法>第10条的归责原则》,《江淮论坛》2003年第3期。)美国侵权法重述代表着美国法律界对侵权法律的主流、集体见解,这种见解系基于对大量相关判例的全面、深入考察,因此是一种宝贵的实证研究成果,其并不是侵权法条文的简单罗列,而是对美国判例法的系统研究、归纳和原理分析。值得一提的是,由于美国侵权法主要是州法而不是联邦法,而侵权法在美国的50个州和华盛顿特区也各不相同,因此,《侵权法重述》就起到了能够涵盖各州立法并能为各州普遍采用的法律范本的作用。截止2000年,侵权法各《重述》已被美国各级州法院和联邦法院引用6万余次,对在美国各地阐明侵权法做出了不可估量的贡献。(参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕、阿尔伯特·C.泰特选编：《侵权法重述：纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第2-3页。)在美国,虽然《侵权法重述》并非官方制定的法律,但其显然已经成为美国侵权法领域最为重要的一部特殊的“习惯法”。
625蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第5期。
626 See Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
627 72 FR 2214 (Jan.18,2007).
628 American Association of Advertising Agencies,American Advertising Federation,Comments for the FTC Endorsement Guides Review, Project No. P034520.
629 73 FR 72374 (Nov.28,2008).
630 See FTC,Overview of the Commission's Review of the Guides(16 CFR Part 255), Review of Comments on Proposed Revisions to the Guides(16 CFR Part 255), Section-by-section Description of Additional Changes to Proposed Guides Published in November 2008, Federal Register,2009,(198).
631 Anita M. Moorman. False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?. Sport Marketing Quarterly, 2006,(2).
632 See § 255.1(a), (c), § 255.2 (c)of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
633 Fred W. Morgan, Jeffrey J. Stoltman, Advertising and Product Liability Litigation, The Journal of Advertising,1997,(2).
634 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
635 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
636 See FTC.Analysis of Comments Concerning What Communications Should Be Considered "Endorsements" Under §255.0 of the Guides(16 CFR Part 255), Federal Register,2009,(198).
637 See FTC,Analysis of Comments Concerning What Communications Should Be Considered "Endorsements" Under § 255.0 of the Guides, Federal Register,2009,(198).
638 See § 255.2 (a),(b)of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
639 See § 255.2 (a) of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on January 18,1980.
640 See Telebrands Corp.,140 F.T.C.278,290 (2005), aff d,457 F.3d 354 (4th Cir.2006); Kraft, Inc.,114 F.T.C.40,120-21 n.8 (1991); Thompson Medical Co.,104 F.T.C.648,787 n.7 (1984).
641 See Telebrands Corp.,140 F.T.C. at 290; Bristol-Myers Co.,102 F.T.C.21,320 (1983), affd,738 F.2d 554 (2d Cir.1984); National Comm'n on Egg Nutrition v. FTC,570 F.2d 157,161 n.4 (7th Cir.1977).
642 See Deception Policy Statement,103 F.T.C. at 178 n.21; National Comm'n on Egg Nutrition,88 F.T.C.89,185 (1976), enforced in part,570 F.2d 157 (7th Cir.1977); Jay Norris Corp.,91 F.T.C.751,836 (1978), affd,598 F.2d 1244 (2d Cir. 1979).
643 See FTC,Comments Addressing Revisions to Section 255.2 of the Guides(16 CFR Part 255)-Use of Testimonials Reflecting Non-typical Consumer Experiences, Federal Register,2009,(198).
644 FTC v. Garvey,383 F.3d 891(9th Cir.2004).
646 Anita M.Moorman.False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?.Sport Marketing Quarterly, 2006, (2).
647成靖：《论荐证广告的法律规制》,《政治与法律》2007年第5期。
648叶名怡：《重大过失理论的构建》,《法学研究》2009年第6期。
649 See §5 of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
650王静：《丰田被罚背后：民事罚款是美国监管重要手段》,《法治周末》2010年4月14日。
651 FTC, A Guide to the Federal Trade Commission 3,17 (1987).
652 The Relevant provision is "if it shall appear to the Commission that a proceeding by it in respect thereof would be to the interest of the public, it shall issue and serve upon such person, partnership, or corporation a complaint stating its charges", See §5(b) of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
653 Karns, The Federal Trade Commission's Evolving Deception Policy,22 U. RICH. L. REV.399 (1988).
654 See §14(a) of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
655 See §14(b) of Federal Trade Commission Act, http://www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/ucm148712.htm, last visited July 22,2010.
656 See Fred W. Morgan,Jeffrey J. Stoltman, Advertising and Product Liability Litigation, The Journal of Advertising, 1997,(2); Hirschfeld, Adam, Celebrity Misrepresentation and the Federal Lanham Act:The Public Fights Back Adam,78 St. John's L.Rev.233,2004.
657一般认为,英美法中无过失的虚假陈述只产生合同法上的责任而不产生侵权法上的责任。
658 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 525.
659 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, § 552.
660 W. Page Keeton, Dan B. Dobbs, Robert E. Keeton, David G Owen, Prosser and Keeton on Torts,5th ed., West Group,1988,pp.728.
661 Telebrands Corp.,140 F.T.C.278,290 (2005), aff'd,457 F.3d 354 (4th Cir.2006); Kraft, Inc.,114 F.T.C.40,120-21 n.8 (1991); Thompson Medical Co.,104 F.T.C.648,787 n.7 (1984).
562 Telebrands Corp.,140 F.T.C. at 290; Bristol-Myers Co.,102 F.T.C.21,320 (1983), affd,738 F.2d 554 (2d Cir.1984); National Comm'n on Egg Nutrition v. FTC,570 F.2d 157,161 n.4 (7th Cir.1977).
663 Deception Policy Statement,103 F.T.C. at 178 n.21; National Comm'n on Egg Nutrition,88 F.T.C.89,185 (1976), enforced in part,570 F.2d 157 (7th Cir.1977); Jay Norris Corp.,91 F.T.C.751,836 (1978), affd,598 F.2d 1244 (2d Cir. 1979).
664蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第5期。
665 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
666 See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort, §538.
667程啸：《英美法中虚假陈述的民事责任》,《侵权法评论》2003年第1辑。
668对于普通法上过失侵权责任的构成要件,有学者进行了专门研究,参见程啸：《英美法中虚假陈述的民事责任》,《侵权法评论》2003年第1辑。
669 See ALI, Restatement of the Law, Third, Tort:Apportionment of Liability, § D12,§ D18.
670[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕、阿尔伯特·C.泰特选编：《侵权法重述：纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第181页。
671 Kenneth A. Plevan, Miriam L. Siroky, Advertising Compliance Handbook,2nd ed., New York:Practising Law Institute, 1991, pp.291-93.
672参见蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第5期。
673 Consuelo Lauda Kertz, Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising:Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising, Hofstra Law Review, Spring,1991.
674该法第21条第4款规定：广告荐证者明知或可得知其从事的荐证有引人错误之虞而仍为荐证者,与广告主负连带损害赔偿责任。
675《说明》分为七部分,分别为“背景说明”、“名词定义”、“广告荐证的真实原则”、“荐证广告的违法态样”、“法律责任”、“规范竞合与处理”及“附则”。为直观、清楚地说明问题,《说明》中还附有十六个有关荐证广告的范例。《说明》为广告荐证者提供了明确的行为规范,而实践中,作为台湾地区广告监管的最高行政机构,台湾行政院公平交易委员会也主要是依据该《说明》来判断荐证者的行为是否构成虚假荐证并继而决定是否采取措施进行处罚。
676日本并未制定专门针对广告荐证的行为规范。关于广告荐证者是否承担虚假荐证的法律责任,日本历史上有两个著名的案例：原野事件(大阪地方裁判所1987年3月30日判决,日本《判例时报》第1240号第35页)与琴风事件(东京地方裁判所1994年6月7日判决,日本《判例时报》第1509号第31页)。对此,有学者进行了专门研究。参见于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
677需要说明的是,前述的《指南》中范例1-20的排序是笔者因行文需要而作的一个统一的、连续的排序,并非法规原文中的序号,法规原文中的范例是以条为标准分别进行的非统一的排序,并且,原文中有36个范例,篇幅所限,笔者仅保留了20个具有代表意义的范例。
678此范例与美国《指南》中第255.0条下的范例3的原理相同,See Example 3 of § 255.0 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
679此范例与美国《指南》中第§255.1条下的范例2的原理相同,See Example 2 of § 255.1 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
680此范例与美国《指南》中第§255.2条下范例6的原理相同,See Example 6 of § 255.2 of Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,16 CFR Part 255, Revised on October 5, Federal Register,2009,(198).
683李海涛：《台湾：“荐证广告”不实名人也要担责》,《法制日报》2008年9月28日。
684笔者曾对海峡两岸的广告荐证责任进行过专门研究,参见拙作：《广告荐证者虚假荐证责任两岸观》,《河北法学》2009年第6期,本中有部分内容系原文中的内容,特此说明。
686由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月21日通过,自2010年5月1日起施行。
687由湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年9月24日通过,自2009年12月1日起施行。
688由浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议于2007年9月28日通过,自2008年1月1日起施行。
690李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
691于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》,《法学》2006年第8期。
692参见岳彩申：《中国经济法学30年发展的理论创新及贡献》,《重庆大学学报》(社会科学版)2008年第5期。
693梁慧星著：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第22页。
694《广告法》第38条规定：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。
695台湾地区《公平交易法》第21条规定：“广告荐证者明知或可得知其所从事的荐证有引人错误之虞,而仍为荐证者,与广告主负连带损害赔偿责任。”
696尽管《食品安全法》确立了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿责任,但其主体并不包括荐证者。依据该法第96条第2款的规定,其责任主体仅限于生产者和销售者。
697王利明：《惩罚性赔偿研究》,《中国社会科学》2000年第4期。
698《刑法》第222条规定了“虚假广告罪”,但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”,不包括广告荐证者。
699虽然该法第98条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定并非专门针对荐证者,但该规定也为追究食品广告中荐证者虚假荐证的刑事责任提供了法律依据。
700参见[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2008年版,第308页。
701参见余少祥著：《弱者的权利—杜会弱势群体保护的法理研究》,社会科学文献出版社2008年版,第308页。
702王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,《法学》1998年第3期。
703刘汝姿：《论公平交易法第二十一条广告行为客体之范围》,《法令月刊》第56卷第1期。
704郭琛：《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
705管斌：《论消费者权利的人权纬度——兼评(中华人民共和国消费者权益保护法>的相关规定》,《法商研究》2008年第5期。
706董文军：《平等视野中的消费者权利解读》,《法制与社会发展》2007年第2期。
707梁慧星著：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第88页。
708钱玉文：《消费者权的法律解释——基于判例与法理视角》,《法学》2008年第8期。
709对于广告荐证行为的基本特征笔者已在前文中进行过详细论述,参见第一章第一节之“广告荐证的基本涵义”部 分。
710参见罗明宏著：《不实广告案例解读》,中国政法大学出版社2003年版,第3页。
711谢晓尧：《消费者：人的法律形塑与制度价值》,《中国法学》2003年第3期。
712刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
713《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社2002年版,第76页。
714需要说明的是,笔者主张采用美国以及我国台湾地区的条文加范例的立法方式。考虑到行文重复以及篇幅所限等因素,本文略去相关范例。
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2、中华人民共和国民法通则
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4、中华人民共和国广告法
5、中华人民共和国食品安全法
6、中华人民共和国消费者权益保护法
7、中华人民共和国反不正当竞争法
8、中华人民共和国药品管理法
9、中华人民共和国担保法
10、广告管理条例
11、食品广告发布暂行规定
12、保健食品广告审查暂行规定
13、药品广告审查发布标准
14、医疗广告管理办法
15、医疗器械广告审查发布标准
16、化妆品广告管理办法
17、广播电视广告播出管理办法
18、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
19、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
20、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
21、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》
22、最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》
23、公平交易法(台湾地区)
24、消费者保护法(台湾地区)
25、商品标示法(台湾地区)
26、食品卫生管理法(台湾地区)
27、药事法(台湾地区)
28、专利法(台湾地区)
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30、刑法(台湾地区)
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