“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻
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摘要
中国宪法学面临可能到来的"合宪性审查时代"。改革开放以来,从"宪法监督"到"合宪性审查"的制度演进,以及建构"合宪性法秩序"的学理预备,为新时代宪法学的自省确立了外部和内部条件。建构中的合宪性审查的"前端"(法律草案的合宪性控制)和"后端"(备案审查中的合宪性审查)两种机制,为宪法学设定了新的议题。合宪性审查新机制的建立,部分地为宪法教义学的开展排除了制度障碍。与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同,中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关注"立法中的宪法教义学",从积极和消极两个层次,为立法的"内容形成"和"越界控制"提供智识支撑。此外,应当将宪法教义学的视野从基本权利领域拓展到国家机构领域,并积极推进"宪法程序法"研究。宪法学应当在与其他部门法学科和其他社会科学的良好互动沟通下,协力推进法治建设与国家治理现代化。
China's constitutional law study is facing a possible upcoming "era of constitutional review". The institutional evolution from "constitutional supervision" to "constitutional review" since the reform and opening-up policy and academic preparations for the construction of a constitutional legal order constitute the external and internal conditions of self-examination of constitutional law study in the new era. The front-end—the guarantee of the constitutionality of draft law—and the rear-end – the review of the constitutionality of particular law in the recording procedure-of the constitutional review system under construction provide new issues for constitutional law study. The new constitutional review system has removed some of the institutional obstacles for constitutional law dogmatics. Distinguished from constitutional law dogmatics under judicial-centralistic constitutional review system, constitutional law study under the distinctive constitutional review system in China should emphasize the dogmatics in law-making, so as to provide intellectual support from the active and passive aspects for norm-shaping and limit-control in law-making. Meanwhile, in addition to fundamental rights, constitutional law dogmatics should pay attention to state institutions, strengthen the constitutional procedure law study, and interact with studies of other branches of law and other social sciences so as to promote the legal construction and modernization of state governance.
China's constitutional law study is facing a possible upcoming "era of constitutional review". The institutional evolution from "constitutional supervision" to "constitutional review" since the reform and opening-up policy and academic preparations for the construction of a constitutional legal order constitute the external and internal conditions of self-examination of constitutional law study in the new era. The front-end—the guarantee of the constitutionality of draft law—and the rear-end – the review of the constitutionality of particular law in the recording procedure-of the constitutional review system under construction provide new issues for constitutional law study. The new constitutional review system has removed some of the institutional obstacles for constitutional law dogmatics. Distinguished from constitutional law dogmatics under judicial-centralistic constitutional review system, constitutional law study under the distinctive constitutional review system in China should emphasize the dogmatics in law-making, so as to provide intellectual support from the active and passive aspects for norm-shaping and limit-control in law-making. Meanwhile, in addition to fundamental rights, constitutional law dogmatics should pay attention to state institutions, strengthen the constitutional procedure law study, and interact with studies of other branches of law and other social sciences so as to promote the legal construction and modernization of state governance.
引文
(1)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过),http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html,最近访问时间[2018-11-18]。
(2)参见张维炜:《中国步入“民法典时代”——民法总则草案首次提交全国人大常委会会议审议》,《中国人大》2016年第13期,第23页。
(3)《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》(2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-06/22/content_2056590.htm,最近访问时间[2019-03-01]。
(4)2012年,时任十一届全国人大常委会副秘书长、全国人大法律委员会副主任委员的乔晓阳将全国人大常委会的违宪审查工作比喻为:“鸭子浮水,脚在下面动,上面没有看出来”。参见李丽:《违宪审查:树立宪法的最高权威——纪念82宪法实施30周年(下)》,《中国青年报》2012年10月18日第1版。
(5)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;莫纪宏:《合宪性审查机制建设的40年》,《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期。
(6)《彭真传》编写组编:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1470页。
(7)参见张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查加强宪法实施监督》,《中国法律评论》2018年第4期,第3-4页。
(8)参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第63页。
(9)参见《彭真传》编写组编:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1473页;刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,《政法论坛》2010年第5期,第94-95页。
(10)参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第64页。
(11)《关于第七届全国人大第二次会议主席团交付法律委员会审议的代表提出的议案审议结果的报告》(1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过),http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/14/content_2319.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(12)《关于第七届全国人大第二次会议主席团交付法律委员会审议的代表提出的议案审议结果的报告》(1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过),http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/14/content_2319.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(13)《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》,http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/dbdh/dbdh/common/zw.jsp@label=wxzlk&id=2889.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(14)除了《立法法》《监督法》的相关规定外,全国人大常委会还制定了若干备案审查的工作程序,包括《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(2000年,后经2003年、2005年两次修订)、《司法解释备案审查工作程序》(2005年)、《全国人大常委会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》(2014年),以及《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程(试行)》(2017年)。
(15)林彦教授对这一程序难以发挥作用的原因有详细解析,参见林彦:《法规审查制度运行的双重悖论》,《中外法学》2018年第4期。
(16)沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》(2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(17)关于这份报告的分析解读,参见郑磊:《十二届全国人大常委会审查建议反馈实践:轨迹勾勒与宏观评述》,《中国法律评论》2018年第1期。
(18)朱宁宁:《全力构建中国特色社会主义备案审查理论体系》,《法制日报》2018年10月16日第10版。
(19)梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(20)梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(21)张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查加强宪法实施监督》,《中国法律评论》2018年第4期,第4页。
(22)英国是实行柔性、协商式审查制度的典型,详见李蕊佚:《议会主权下的英国弱型违宪审查》,《法学家》2013年第2期。
(23)关于合宪性推定,参见韩大元:《论合宪性推定原则》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期;王书成:《合宪性推定的正当性》,《法学研究》2010年第2期。
(24)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;韩大元:《改革开放以来中国宪法学的学术贡献》,《中国法律评论》2018年第5期。
(25)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第1页。
(26)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第2页。
(27)参见周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期;秦前红:《依法治国和宪法至上论》,《现代法学》1996年第4期;吴家麟:《宪法至上是建设法治国家之关键》,《法商研究》1998年第3期;韩大元:《论宪法规范的至上性》,《法学评论》1999年第4期;朱福惠:《宪法至上:法治之本》,法律出版社2000年版。
(28)参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期,第486页。
(29)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;常安:《改革、修宪与宪法理论论争——现行宪法颁布30周年之际的一个学术史回溯》,《法律科学》2012年第6期。
(30)参见郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。
(31)参见童之伟:《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,《法学研究》1996年第6期;《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》,《法学》1997年第5期。
(32)参见韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,《法学》1997年第5期。
(33)关于“宪法变通”,参见张千帆:《宪法变通与地方试验》,《法学研究》2007年第1期;关于“实质合宪论”,参见江国华:《实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视》,《中国法学》2013年第4期;关于“宪法规范层次论”,参见沈岿:《宪法规范层次论:一种解释方法》,《清华法学》2012年第5期。
(34)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过),http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html,最近访问时间[2018-11-18]。
(35)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第6页。
(36)参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第111页以下。
(37)林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,《法学研究》1999年第2期,第34页。
(38)参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2017年版,绪论第4页。
(39)参见林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,《法学研究》1999年第2期,第34页。
(40)参见姜秉曦、张翔:《基本权利理论研究30年》,载中国宪法学研究会编:《中国宪法学三十年(1985-2015)》,法律出版社2015年版。
(41)张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期。
(42)上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期。
(43)相关研究包括但不限于蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,《浙江社会科学》2009年第10期;张翔:《合宪性解释的两个面向——答蔡琳博士》,《浙江社会科学》2009年第10期;谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期;柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》,《清华法学》2011年第1期;王书成:《论合宪性解释方法》,《法学研究》2012年第5期;黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期;黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期;王锴:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期;杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期;夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,《中国法学》2017年第1期。
(44)黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期,第285-286页。
(45)参见林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,《清华法学》2013年第2期;翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期。
(46)参见郑贤君:《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》,《法学评论》2016年第1期。
(47)相关争论可参见巩献田:《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉》,https://news.qq.com/a/20061221/002288.htm,最近访问时间[2018-11-17];童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期;韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,《法学》2006年第3期。
(48)参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期;王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,《中国法学》2017年第3期。
(49)参见白斌:《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,《法学研究》2009年第4期。
(50)参见白斌:《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》,《法学研究》2013年第6期,第145-146页。
(51)杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》,《法学家》2015年第2期,第26-27页。
(52)参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,《华东政法大学学报》2016年第1期,第68页。
(53)例如王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,《法学家》2014年第1期;时延安:《刑法规范的合宪性解释》,《国家检察官学院学报》2015年第1期;朱虎:《国家所有与国家所有权——以乌木所有权归属为中心》,《华东政法大学学报》2016年第1期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,《环球法律评论》2016年第6期;张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,《法学评论》2019年第1期。
(54)参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,《法学研究》2016年第4期。
(55)胡锦光:《论设立“宪法和法律委员会”的意义》,《政法论丛》2018年第3期,第3页。
(56)“前端”与“后端”的提法来自法规备案审查室主任梁鹰,参见梁鹰:《中国的立法审查制度》,清华大学讲座,2018年10月1日。
(57)参见梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(58)参见邢斌文:《论法律草案审议过程中的合宪性控制》,《清华法学》2017年第1期。
(59)《全国人大宪法和法律委员会召开全体会议对监察法草案进行统一审议》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-03/15/content_2048962.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(60)《第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉审议结果的报告》(2018年3月15日第十三届全国人民代表大会第一次会议主席团第五次会议通过),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-03/21/content_2052364.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(61)《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民法院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-10/26/content_2064484.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(62)这段说明也没有回应关于人民法院组织法修订的其他的一些合宪性质疑,参见张翔:《“应有的独立性”、报告工作与制度变革的宪法空间——关于〈人民法院组织法(修订草案)〉第11条的修改意见》,《中国法律评论》2017年第6期。
(63)《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民检察院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-10/26/content_2064479.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(64)朱宁宁:《全力构建中国特色社会主义备案审查理论体系》,《法制日报》2018年10月18日第10版。
(65)关于“过滤”机制,参见胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》,《中国法律评论》2018年第1期;关于“筛选”机制,参见张翔:《宪法案件的“筛选”机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊》(2012),法律出版社2013年版。
(66)冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期,第44页。
(67)冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期,第59页。
(68)杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期,第107页。
(69)参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期。税兵:《宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015》,《华东政法大学学报》2018年第1期。
(70)《人民法院民事裁判文书制作规范》(2016年2月22日经最高人民法院审判委员会第1679次会议通过)。
(71)廖元豪:《“非司法”的合宪性审查:给大陆推进合宪性审查一些参考意见》,第九届海峡两岸公法论坛,2018年10月11日,台北。
(72)相关争论的综述,参见李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。
(73)张翔著:《宪法释义学:原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第2页。
(74)白斌著:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第34页。
(75)参见卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第3页。
(76)张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期,第933页。
(77)参见李忠夏著:《宪法变迁与宪法教义学:迈向功能分化社会的宪法观》,法律出版社2018年版,第258页以下;雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,《法学研究》2018年第5期。
(78)关于合宪性审查主体的性质如何影响了审查模式的选择,可参见张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》,《学习与探索》2007年第1期。
(79)Thomas Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, FS.50J.BverfG, BΙ., S.460.
(80)在此意义上,本土化的法教义学还应该具有更开阔的视野。参见泮伟江:《中国本土化法教义学理论发展的反思与展望》,《法商研究》2018年第6期。
(81)[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第114页。
(82)郑贤君:《宪法虚伪主义与部门法批判》,《中国法律评论》2016年第1期,第111页。
(83)Christian Starck, Das Bundesverffassungsgericht in der Verfassungsordnung und Politischen Proze?, in: Badura/Dreier (hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsfgericht, BdⅡ, 2001, S.7 f.
(84)例如,在《网络安全法》起草过程中,笔者曾针对二审稿实质上授权网络运营者检查用户通信的规定提出合宪性质疑(参见张翔:《检查公民通信是谁的权力?——小议网络安全法二审稿第46条》,《法治周末》2016年8月31日),并与北京大学沈岿教授等向全国人大常委会提出专家意见,最终这一意见被部分采纳。该法最终通过时,第48条(原二审稿第46条)中的“发现”改为了“知道”,降低了该条文抵触宪法第40条的疑虑。
(85)参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期;王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,《中国法学》2017年第3期;苗连营、郑磊:《民法典编纂中的宪法三题》,《法制与社会发展》2015年第6期;林来梵、龙卫球、王涌、张翔:《对话一:民法典编纂的宪法问题》,《交大法学》2016年第4期。
(86)相比司法中的社会科学支持(参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,《中国法学》2015年第6期),笔者认为在立法中法学与社会科学有更广阔的合作空间。
(87)参见[德]尼可拉斯·鲁曼著:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版股份有限公司2009年版,第422-423、477-478页。
(88)参见张翔:《中国国家机构教义学的展开》,《中国法律评论》2018年第1期。
(89)参见莫纪宏:《宪法程序的类型以及功能》,《政法论坛》2003年第2期;童之伟:《完善宪法程序若干问题初探》,《政法论坛》2003年第2期。
(90)参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版;郑磊著:《宪法审查的启动要件》,法律出版社2009年版。
(91)参见韩大元、张翔等:《宪法解释程序研究》,中国人民大学出版社2016年版。
(92)参见田伟:《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》,《华东政法大学学报》2018年第4期;胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》,《中国法律评论》2018年第1期;胡锦光:《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》,《国家行政学院学报》2017年第6期。
(93)例如[德]施莱希、科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版;[美]H.W.佩里著:《择案而审——美国最高法院案件受理议程表的形成》,傅郁林、韩玉婷、高娜译,中国政法大学出版社2010年版。陈杭平著:《统一的正义:美国联邦上诉审及其启示》,中国法制出版社2015年版。
(94)参见张翔:《宪法案件的“筛选”机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊》(2012),法律出版社2013年版。
(95)参见雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,《法学研究》2018年第5期。
(96)《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上发表重要讲话》,http://news.cnr.cn/native/gd/20150202/t20150202_517616157.shtml,最近访问时间[2018-11-17]。
(97)张文显:《在宪法学研究会2018年会上的讲话》,2018年9月15日,南京。
(2)参见张维炜:《中国步入“民法典时代”——民法总则草案首次提交全国人大常委会会议审议》,《中国人大》2016年第13期,第23页。
(3)《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》(2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-06/22/content_2056590.htm,最近访问时间[2019-03-01]。
(4)2012年,时任十一届全国人大常委会副秘书长、全国人大法律委员会副主任委员的乔晓阳将全国人大常委会的违宪审查工作比喻为:“鸭子浮水,脚在下面动,上面没有看出来”。参见李丽:《违宪审查:树立宪法的最高权威——纪念82宪法实施30周年(下)》,《中国青年报》2012年10月18日第1版。
(5)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;莫纪宏:《合宪性审查机制建设的40年》,《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期。
(6)《彭真传》编写组编:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1470页。
(7)参见张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查加强宪法实施监督》,《中国法律评论》2018年第4期,第3-4页。
(8)参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第63页。
(9)参见《彭真传》编写组编:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1473页;刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,《政法论坛》2010年第5期,第94-95页。
(10)参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第64页。
(11)《关于第七届全国人大第二次会议主席团交付法律委员会审议的代表提出的议案审议结果的报告》(1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过),http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/14/content_2319.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(12)《关于第七届全国人大第二次会议主席团交付法律委员会审议的代表提出的议案审议结果的报告》(1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过),http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/14/content_2319.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(13)《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》,http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/dbdh/dbdh/common/zw.jsp@label=wxzlk&id=2889.htm,最近访问时间[2018-11-16]。
(14)除了《立法法》《监督法》的相关规定外,全国人大常委会还制定了若干备案审查的工作程序,包括《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(2000年,后经2003年、2005年两次修订)、《司法解释备案审查工作程序》(2005年)、《全国人大常委会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》(2014年),以及《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程(试行)》(2017年)。
(15)林彦教授对这一程序难以发挥作用的原因有详细解析,参见林彦:《法规审查制度运行的双重悖论》,《中外法学》2018年第4期。
(16)沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》(2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(17)关于这份报告的分析解读,参见郑磊:《十二届全国人大常委会审查建议反馈实践:轨迹勾勒与宏观评述》,《中国法律评论》2018年第1期。
(18)朱宁宁:《全力构建中国特色社会主义备案审查理论体系》,《法制日报》2018年10月16日第10版。
(19)梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(20)梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(21)张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查加强宪法实施监督》,《中国法律评论》2018年第4期,第4页。
(22)英国是实行柔性、协商式审查制度的典型,详见李蕊佚:《议会主权下的英国弱型违宪审查》,《法学家》2013年第2期。
(23)关于合宪性推定,参见韩大元:《论合宪性推定原则》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期;王书成:《合宪性推定的正当性》,《法学研究》2010年第2期。
(24)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;韩大元:《改革开放以来中国宪法学的学术贡献》,《中国法律评论》2018年第5期。
(25)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第1页。
(26)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第2页。
(27)参见周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期;秦前红:《依法治国和宪法至上论》,《现代法学》1996年第4期;吴家麟:《宪法至上是建设法治国家之关键》,《法商研究》1998年第3期;韩大元:《论宪法规范的至上性》,《法学评论》1999年第4期;朱福惠:《宪法至上:法治之本》,法律出版社2000年版。
(28)参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期,第486页。
(29)参见韩大元:《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》,《中外法学》2018年第5期;常安:《改革、修宪与宪法理论论争——现行宪法颁布30周年之际的一个学术史回溯》,《法律科学》2012年第6期。
(30)参见郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。
(31)参见童之伟:《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,《法学研究》1996年第6期;《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》,《法学》1997年第5期。
(32)参见韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,《法学》1997年第5期。
(33)关于“宪法变通”,参见张千帆:《宪法变通与地方试验》,《法学研究》2007年第1期;关于“实质合宪论”,参见江国华:《实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视》,《中国法学》2013年第4期;关于“宪法规范层次论”,参见沈岿:《宪法规范层次论:一种解释方法》,《清华法学》2012年第5期。
(34)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过),http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html,最近访问时间[2018-11-18]。
(35)王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期,第6页。
(36)参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第111页以下。
(37)林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,《法学研究》1999年第2期,第34页。
(38)参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2017年版,绪论第4页。
(39)参见林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,《法学研究》1999年第2期,第34页。
(40)参见姜秉曦、张翔:《基本权利理论研究30年》,载中国宪法学研究会编:《中国宪法学三十年(1985-2015)》,法律出版社2015年版。
(41)张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期。
(42)上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期。
(43)相关研究包括但不限于蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,《浙江社会科学》2009年第10期;张翔:《合宪性解释的两个面向——答蔡琳博士》,《浙江社会科学》2009年第10期;谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期;柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》,《清华法学》2011年第1期;王书成:《论合宪性解释方法》,《法学研究》2012年第5期;黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期;黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期;王锴:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期;杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期;夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,《中国法学》2017年第1期。
(44)黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期,第285-286页。
(45)参见林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,《清华法学》2013年第2期;翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期。
(46)参见郑贤君:《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》,《法学评论》2016年第1期。
(47)相关争论可参见巩献田:《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉》,https://news.qq.com/a/20061221/002288.htm,最近访问时间[2018-11-17];童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期;韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,《法学》2006年第3期。
(48)参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期;王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,《中国法学》2017年第3期。
(49)参见白斌:《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,《法学研究》2009年第4期。
(50)参见白斌:《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》,《法学研究》2013年第6期,第145-146页。
(51)杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》,《法学家》2015年第2期,第26-27页。
(52)参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,《华东政法大学学报》2016年第1期,第68页。
(53)例如王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,《法学家》2014年第1期;时延安:《刑法规范的合宪性解释》,《国家检察官学院学报》2015年第1期;朱虎:《国家所有与国家所有权——以乌木所有权归属为中心》,《华东政法大学学报》2016年第1期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,《环球法律评论》2016年第6期;张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,《法学评论》2019年第1期。
(54)参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,《法学研究》2016年第4期。
(55)胡锦光:《论设立“宪法和法律委员会”的意义》,《政法论丛》2018年第3期,第3页。
(56)“前端”与“后端”的提法来自法规备案审查室主任梁鹰,参见梁鹰:《中国的立法审查制度》,清华大学讲座,2018年10月1日。
(57)参见梁鹰:《合宪性审查工作的推进与完善》,中国法治论坛会议论文,2018年5月8日,深圳。
(58)参见邢斌文:《论法律草案审议过程中的合宪性控制》,《清华法学》2017年第1期。
(59)《全国人大宪法和法律委员会召开全体会议对监察法草案进行统一审议》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-03/15/content_2048962.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(60)《第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉审议结果的报告》(2018年3月15日第十三届全国人民代表大会第一次会议主席团第五次会议通过),http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-03/21/content_2052364.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(61)《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民法院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-10/26/content_2064484.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(62)这段说明也没有回应关于人民法院组织法修订的其他的一些合宪性质疑,参见张翔:《“应有的独立性”、报告工作与制度变革的宪法空间——关于〈人民法院组织法(修订草案)〉第11条的修改意见》,《中国法律评论》2017年第6期。
(63)《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民检察院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-10/26/content_2064479.htm,最近访问时间[2018-11-17]。
(64)朱宁宁:《全力构建中国特色社会主义备案审查理论体系》,《法制日报》2018年10月18日第10版。
(65)关于“过滤”机制,参见胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》,《中国法律评论》2018年第1期;关于“筛选”机制,参见张翔:《宪法案件的“筛选”机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊》(2012),法律出版社2013年版。
(66)冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期,第44页。
(67)冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期,第59页。
(68)杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期,第107页。
(69)参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期。税兵:《宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015》,《华东政法大学学报》2018年第1期。
(70)《人民法院民事裁判文书制作规范》(2016年2月22日经最高人民法院审判委员会第1679次会议通过)。
(71)廖元豪:《“非司法”的合宪性审查:给大陆推进合宪性审查一些参考意见》,第九届海峡两岸公法论坛,2018年10月11日,台北。
(72)相关争论的综述,参见李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。
(73)张翔著:《宪法释义学:原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第2页。
(74)白斌著:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第34页。
(75)参见卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第3页。
(76)张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期,第933页。
(77)参见李忠夏著:《宪法变迁与宪法教义学:迈向功能分化社会的宪法观》,法律出版社2018年版,第258页以下;雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,《法学研究》2018年第5期。
(78)关于合宪性审查主体的性质如何影响了审查模式的选择,可参见张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》,《学习与探索》2007年第1期。
(79)Thomas Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, FS.50J.BverfG, BΙ., S.460.
(80)在此意义上,本土化的法教义学还应该具有更开阔的视野。参见泮伟江:《中国本土化法教义学理论发展的反思与展望》,《法商研究》2018年第6期。
(81)[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第114页。
(82)郑贤君:《宪法虚伪主义与部门法批判》,《中国法律评论》2016年第1期,第111页。
(83)Christian Starck, Das Bundesverffassungsgericht in der Verfassungsordnung und Politischen Proze?, in: Badura/Dreier (hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsfgericht, BdⅡ, 2001, S.7 f.
(84)例如,在《网络安全法》起草过程中,笔者曾针对二审稿实质上授权网络运营者检查用户通信的规定提出合宪性质疑(参见张翔:《检查公民通信是谁的权力?——小议网络安全法二审稿第46条》,《法治周末》2016年8月31日),并与北京大学沈岿教授等向全国人大常委会提出专家意见,最终这一意见被部分采纳。该法最终通过时,第48条(原二审稿第46条)中的“发现”改为了“知道”,降低了该条文抵触宪法第40条的疑虑。
(85)参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期;王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,《中国法学》2017年第3期;苗连营、郑磊:《民法典编纂中的宪法三题》,《法制与社会发展》2015年第6期;林来梵、龙卫球、王涌、张翔:《对话一:民法典编纂的宪法问题》,《交大法学》2016年第4期。
(86)相比司法中的社会科学支持(参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,《中国法学》2015年第6期),笔者认为在立法中法学与社会科学有更广阔的合作空间。
(87)参见[德]尼可拉斯·鲁曼著:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版股份有限公司2009年版,第422-423、477-478页。
(88)参见张翔:《中国国家机构教义学的展开》,《中国法律评论》2018年第1期。
(89)参见莫纪宏:《宪法程序的类型以及功能》,《政法论坛》2003年第2期;童之伟:《完善宪法程序若干问题初探》,《政法论坛》2003年第2期。
(90)参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版;郑磊著:《宪法审查的启动要件》,法律出版社2009年版。
(91)参见韩大元、张翔等:《宪法解释程序研究》,中国人民大学出版社2016年版。
(92)参见田伟:《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》,《华东政法大学学报》2018年第4期;胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》,《中国法律评论》2018年第1期;胡锦光:《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》,《国家行政学院学报》2017年第6期。
(93)例如[德]施莱希、科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版;[美]H.W.佩里著:《择案而审——美国最高法院案件受理议程表的形成》,傅郁林、韩玉婷、高娜译,中国政法大学出版社2010年版。陈杭平著:《统一的正义:美国联邦上诉审及其启示》,中国法制出版社2015年版。
(94)参见张翔:《宪法案件的“筛选”机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊》(2012),法律出版社2013年版。
(95)参见雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,《法学研究》2018年第5期。
(96)《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上发表重要讲话》,http://news.cnr.cn/native/gd/20150202/t20150202_517616157.shtml,最近访问时间[2018-11-17]。
(97)张文显:《在宪法学研究会2018年会上的讲话》,2018年9月15日,南京。