一般人格权形成路径的宪法学分析
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摘要
瑞士和德国确立一般人格权的方式代表了一般人格权形成的两种典型路径。德国的一般人格权是联邦最高法院直接依据基本法、通过司法判例的形式形成的。德国保护一般人格权的模式是"具体人格权+一般人格权"。我国"一般人格权"的形成路径存在一些问题,需要进一步完善。人格权本质上是一种宪法权利和自然权利,人格权应该通过法定主义的方式加以设立,但不适合在民法典中将人格权独立成编。人格要素分解之后在民法中确立的具体人格权的性质是民事权利,但一般人格权的宪法权利性质不会因为规定于民法而发生实质性的改变。仿效德国采行"具体人格权+一般人格权"的模式存在许多弊端,应当借鉴瑞士的做法,采取"具体人格权+保护人格权一般条款"的模式,该种模式具有宪法层面的价值。
The general personality system in Switzerland and Germany represents respectively the two typical formation paths of general personality right.It is directly formed on the basis of the basic law and the judicial precedent in the Supreme Court of Germany.The protection mode in Germany is "specific personality right and general personality right."Chinese general personality right's formation path requires further improvement.The right of personality is a constitutional and natural right,although it should be established in a legal way,it is not suitable for being compiled independently in civil code.After the decomposition of personality factors,the specific personality right in civil law is civil right,but the nature of constitutional right of general personality right should not be changed.The mode of"specific personality right and general provisions for the protection of personality right,"following the Swiss mode,should be established in China.This kind of mode has the comparative advantage of private law,and it also has constitutional value.
The general personality system in Switzerland and Germany represents respectively the two typical formation paths of general personality right.It is directly formed on the basis of the basic law and the judicial precedent in the Supreme Court of Germany.The protection mode in Germany is "specific personality right and general personality right."Chinese general personality right's formation path requires further improvement.The right of personality is a constitutional and natural right,although it should be established in a legal way,it is not suitable for being compiled independently in civil code.After the decomposition of personality factors,the specific personality right in civil law is civil right,but the nature of constitutional right of general personality right should not be changed.The mode of"specific personality right and general provisions for the protection of personality right,"following the Swiss mode,should be established in China.This kind of mode has the comparative advantage of private law,and it also has constitutional value.
引文
(1)1907年12月10日经瑞士联邦会议通过,于1912年1月1日正式生效。
(2)《瑞士民法典》第28条第1项规定:“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人。”
(3)对此问题的详细阐述,可参见马俊驹、张翔:《论人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期;薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期。
(4)萨维尼虽然承认每个人独立支配自己意思领域的权利,但却否认对自己自身的实定法上的支配权:并由此引申为:对自己身体支配权的承认等同于对自杀的正当化。萨维尼认为,自然人对于其自身的合法权利不需要实定法予以承认,它受到旨在保护生命、名誉等免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护。参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼,田士永译:《萨维尼论法律关系》,载《法哲学与法社会学论丛》(第七辑),北京:中国政法大学出版社,2005年,第58页。
(1)人格权的观念在《德国民法典》制定时并未被广泛接受。立法者认为,人格利益不应归属于主观性权利,不要试图超越刑法的规范去保护它们。(See Enneccerus,Nipperdey,Allgemeiner Teil des Büegerlichen Rechts,15.Aufl.1959,S.841.)《德国民法典》第一草案立法理由书认为,虽然基于故意或过失通过违反行为侵犯生命、身体、健康、自由和名誉等法益,对此应承担损害赔偿义务。这并不表明认可了对人本身的权利,关于这一问题还是交由法学界探讨后决定。(See Motive zu dem Entwurfe eines Büegerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich,Amtliche Ausgabe,Berlin Guttentag,1888,Bd.I,S.274.)
(2)该款规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、健康、身体、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
(3)《德国民法典》第12条规定:“有权使用某一姓名的人,因另一方争夺该姓名的使用权,或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名,以致其利益受到损害的,可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时,权利人可以提起停止侵害之诉。”
(4)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。
(5)“人们普遍认为,《德国民法典》第823条第1款中所提到的以及其他为法律(包括保护名誉的刑法条款)所认可的具体人格权,对于人在人格上应受保护的利益,并没有完全包括齐全,即通过上述的特别人格权仍不足保护所有各方面的人格。”参见卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),北京:法律出版社,2003年,第170171页。
(6)帝国最高法院认为,“一项一般的、主观的人格权,是为现行的民法所排斥的。民法中只存在特别的、由成文法所规制的人格权利,如姓名权、商标权、对人格形象的权利以及著作权中的人格权的内容”。参见马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年,第50页。
(7)《德国基本法》第1条第1项规定:“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”
(8)《德国基本法》第2条规定,人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。
(9)卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),第171页。
(10)迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2000年,第806页。
(11)德国联邦最高法院认为:“当今的基本法已经确认,人有权要求其尊严得到尊重,只要不损害其他人的权利并不违反道德规范,就有权要求自由地发展其人格,这作为一项私权,应当得到所有人的尊重。这些内容在基本法中被确立后,一般人格权也就应当被视为由宪法予以保障的一项基本权利。”参见马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,第51页。
(1)德国法院通过司法审判创设一般人格权之后,“一些学者提出了批评,认为在法学方法上,法院的此种做法超越了法院的职权,影响了法律的安定性;《基本法》第1条及第2条属于公法的规定,不具有私法的性质,不能直接创设人民之间的权利义务关系”。参见王泽鉴:《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),北京:中国政法大学出版社,1998年,第46页。
(2)参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期;迪特尔·施瓦布著,郑冲译:《民法导论》,北京:法律出版社,2006年,第209页。
(3)现行宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”
(4)现行宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
(5)(7)杨立新著:《人格权法》,北京:法律出版社,2015年,第120页。
(6)《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
(8)王利明著:《人格权法》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2016年,第76页。
(9)王泽鉴先生在评价我国《民法通则》时曾经指出,“此种列举方式对人格权的保护较欠周全,由于无一般人格权制度,因而在自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理尚缺乏依据。”王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京:中国政法大学出版社,1998年,第293页。
(10)杨立新教授指出,“《民法通则》对人格尊严的规定有严重缺陷。将人格尊严规定在名誉权的条文之内,降低了人格尊严这个一般人格权核心的法律地位,使之看起来似乎是名誉权的内容”。杨立新著:《人格权法》,第121页。
(11)1988年4月2日。法办发【1988】6号。
(12)该条第1款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
(13)王利明:《人格权法》(第二版),第81页。
(1)2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过,自2001年3月10日起施行。法释【2001】7号。
(2)该解释第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院依法应当予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
(3)参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展——〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民法院报》2001年3月8日。
(4)法发【2008】11号;法【2011】41号。
(5)方金华:《一般人格权理论分析及我国的立法选择》,《法律科学》2015年第4期。
(1)诚如民法学者所言,“全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分,其中一部分法律关系可直接借助法定主义确认其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。”参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年,前言。
(2)有民法学者认为,人格权的设定应当采取法定主义的模式,其原因是:首先,权利和利益存在区别,侵权法对权利与利益的保护力度存在差异,利益不具有公开性、公示性,行为人往往事先并不知道某种行为是否会妨害他人的利益,若对利益保护太宽,会在一定程度上防碍人们的行为自由。其次,如果实行非法定主义,人格权法就没有必要列举人格权类型,完全由法官来判断是否应保护人格利益,必将使人格权的保护存在很大的随意性。最后,实行法定主义,在法律上尽可能地规定经过我国立法经验以及判例学说认可的可以类型化的人格权,有助于人们了解他们究竟享有哪些人格权。参见王利明、易军:《中国民法学的学术前沿问题》,载《中国社会科学学术前沿(20062007)》,北京:社会科学文献出版社,2007年,第314315页。
(3)有民法学者认为,法律不可以也不可能对人格权实行穷尽性列举,所以绝对不能像物权那样采取法定主义的立场。参见江平:《民法的回顾与展望》,《比较法研究》2006年第2期。
(4)王利明:《人格权法》(第二版),第62页。
(5)参见梁慧星:《制定民法典的设想》,《现代法学》2001年第2期;尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。
(6)尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。
(1)马特、袁雪石:《人格权法教程》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第11页。
(2)公丕祥著:《法哲学与法制现代化》,南京:南京师范大学出版社,1998年,第248249页。
(3)薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期。
(1)参见王利明:《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006年第5期;袁雪石:《人格权不宜独立成编?——与米健先生商榷》,《人民法院报》2004年11月12日;薛军:《人格权立法的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期;马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期。
(2)《瑞士民法典》第28条规定,“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害”;“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
(3)参见马俊驹、余延满著:《民法原论》,北京:法律出版社,2007年,第110页。
(4)有学者认为,“在我国人格权立法中,不应该采用特别人格权结合一般人格权的结构形式,而应该采纳特别人格权结合人格权保护一般条款的结构形式”,具体理由包括三个方面:其一,“一般人格权制度是通过德国联邦最高法院的司法判例创设的,其目的就是为了弥补《德国民法典》关于特别人格权规定的数量不足与立法漏洞,其实质是法官通过司法途径与个案判断的方式保护人格权益。但是,在我国则不存在这一前提”;其二,“一般人格权制度的创立,与德国侵权法对权利与利益的区分保护的立法模式密切相关。由于我国侵权法采取的是与之不同的抽象概括的立法模式,因此一般人格权在我国现行立法上难以发挥作用”;其三,“一般人格权由于没有明确的界限,难以被认定为民事权利。不仅如此,由于我国民法理论广泛接受人格权这一概念,如果再采纳一般人格权,则人格权、一般人格权以及具体人格权之间必然产生逻辑上的冲突与矛盾”。参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期;薛军:《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,《比较法研究》2008年第5期。
(5)《瑞士债法典》第一章第二节“侵权之债”中的第41条。
(1)迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,第67页。
(2)辜明安:《论请求权在民事权利体系中的地位》,《当代法学》2007年第4期。
(3)例如,《瑞士民法典》第28条规定:“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害”;“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
(4)例如,《葡萄牙民法典》第70条第1款规定:“本法保护任何人之身体或精神不受任何非法伤害或将来之伤害。”
(1)例如,1999年修正后的“台湾民法典”债编第195条规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求恢复名誉之适当处分。”
(2)参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期。
(2)《瑞士民法典》第28条第1项规定:“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人。”
(3)对此问题的详细阐述,可参见马俊驹、张翔:《论人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期;薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期。
(4)萨维尼虽然承认每个人独立支配自己意思领域的权利,但却否认对自己自身的实定法上的支配权:并由此引申为:对自己身体支配权的承认等同于对自杀的正当化。萨维尼认为,自然人对于其自身的合法权利不需要实定法予以承认,它受到旨在保护生命、名誉等免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护。参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼,田士永译:《萨维尼论法律关系》,载《法哲学与法社会学论丛》(第七辑),北京:中国政法大学出版社,2005年,第58页。
(1)人格权的观念在《德国民法典》制定时并未被广泛接受。立法者认为,人格利益不应归属于主观性权利,不要试图超越刑法的规范去保护它们。(See Enneccerus,Nipperdey,Allgemeiner Teil des Büegerlichen Rechts,15.Aufl.1959,S.841.)《德国民法典》第一草案立法理由书认为,虽然基于故意或过失通过违反行为侵犯生命、身体、健康、自由和名誉等法益,对此应承担损害赔偿义务。这并不表明认可了对人本身的权利,关于这一问题还是交由法学界探讨后决定。(See Motive zu dem Entwurfe eines Büegerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich,Amtliche Ausgabe,Berlin Guttentag,1888,Bd.I,S.274.)
(2)该款规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、健康、身体、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
(3)《德国民法典》第12条规定:“有权使用某一姓名的人,因另一方争夺该姓名的使用权,或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名,以致其利益受到损害的,可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时,权利人可以提起停止侵害之诉。”
(4)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。
(5)“人们普遍认为,《德国民法典》第823条第1款中所提到的以及其他为法律(包括保护名誉的刑法条款)所认可的具体人格权,对于人在人格上应受保护的利益,并没有完全包括齐全,即通过上述的特别人格权仍不足保护所有各方面的人格。”参见卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),北京:法律出版社,2003年,第170171页。
(6)帝国最高法院认为,“一项一般的、主观的人格权,是为现行的民法所排斥的。民法中只存在特别的、由成文法所规制的人格权利,如姓名权、商标权、对人格形象的权利以及著作权中的人格权的内容”。参见马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年,第50页。
(7)《德国基本法》第1条第1项规定:“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”
(8)《德国基本法》第2条规定,人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。
(9)卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),第171页。
(10)迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2000年,第806页。
(11)德国联邦最高法院认为:“当今的基本法已经确认,人有权要求其尊严得到尊重,只要不损害其他人的权利并不违反道德规范,就有权要求自由地发展其人格,这作为一项私权,应当得到所有人的尊重。这些内容在基本法中被确立后,一般人格权也就应当被视为由宪法予以保障的一项基本权利。”参见马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,第51页。
(1)德国法院通过司法审判创设一般人格权之后,“一些学者提出了批评,认为在法学方法上,法院的此种做法超越了法院的职权,影响了法律的安定性;《基本法》第1条及第2条属于公法的规定,不具有私法的性质,不能直接创设人民之间的权利义务关系”。参见王泽鉴:《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),北京:中国政法大学出版社,1998年,第46页。
(2)参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期;迪特尔·施瓦布著,郑冲译:《民法导论》,北京:法律出版社,2006年,第209页。
(3)现行宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”
(4)现行宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
(5)(7)杨立新著:《人格权法》,北京:法律出版社,2015年,第120页。
(6)《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
(8)王利明著:《人格权法》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2016年,第76页。
(9)王泽鉴先生在评价我国《民法通则》时曾经指出,“此种列举方式对人格权的保护较欠周全,由于无一般人格权制度,因而在自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理尚缺乏依据。”王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京:中国政法大学出版社,1998年,第293页。
(10)杨立新教授指出,“《民法通则》对人格尊严的规定有严重缺陷。将人格尊严规定在名誉权的条文之内,降低了人格尊严这个一般人格权核心的法律地位,使之看起来似乎是名誉权的内容”。杨立新著:《人格权法》,第121页。
(11)1988年4月2日。法办发【1988】6号。
(12)该条第1款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
(13)王利明:《人格权法》(第二版),第81页。
(1)2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过,自2001年3月10日起施行。法释【2001】7号。
(2)该解释第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院依法应当予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
(3)参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展——〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民法院报》2001年3月8日。
(4)法发【2008】11号;法【2011】41号。
(5)方金华:《一般人格权理论分析及我国的立法选择》,《法律科学》2015年第4期。
(1)诚如民法学者所言,“全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分,其中一部分法律关系可直接借助法定主义确认其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。”参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年,前言。
(2)有民法学者认为,人格权的设定应当采取法定主义的模式,其原因是:首先,权利和利益存在区别,侵权法对权利与利益的保护力度存在差异,利益不具有公开性、公示性,行为人往往事先并不知道某种行为是否会妨害他人的利益,若对利益保护太宽,会在一定程度上防碍人们的行为自由。其次,如果实行非法定主义,人格权法就没有必要列举人格权类型,完全由法官来判断是否应保护人格利益,必将使人格权的保护存在很大的随意性。最后,实行法定主义,在法律上尽可能地规定经过我国立法经验以及判例学说认可的可以类型化的人格权,有助于人们了解他们究竟享有哪些人格权。参见王利明、易军:《中国民法学的学术前沿问题》,载《中国社会科学学术前沿(20062007)》,北京:社会科学文献出版社,2007年,第314315页。
(3)有民法学者认为,法律不可以也不可能对人格权实行穷尽性列举,所以绝对不能像物权那样采取法定主义的立场。参见江平:《民法的回顾与展望》,《比较法研究》2006年第2期。
(4)王利明:《人格权法》(第二版),第62页。
(5)参见梁慧星:《制定民法典的设想》,《现代法学》2001年第2期;尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。
(6)尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。
(1)马特、袁雪石:《人格权法教程》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第11页。
(2)公丕祥著:《法哲学与法制现代化》,南京:南京师范大学出版社,1998年,第248249页。
(3)薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期。
(1)参见王利明:《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006年第5期;袁雪石:《人格权不宜独立成编?——与米健先生商榷》,《人民法院报》2004年11月12日;薛军:《人格权立法的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期;马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期。
(2)《瑞士民法典》第28条规定,“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害”;“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
(3)参见马俊驹、余延满著:《民法原论》,北京:法律出版社,2007年,第110页。
(4)有学者认为,“在我国人格权立法中,不应该采用特别人格权结合一般人格权的结构形式,而应该采纳特别人格权结合人格权保护一般条款的结构形式”,具体理由包括三个方面:其一,“一般人格权制度是通过德国联邦最高法院的司法判例创设的,其目的就是为了弥补《德国民法典》关于特别人格权规定的数量不足与立法漏洞,其实质是法官通过司法途径与个案判断的方式保护人格权益。但是,在我国则不存在这一前提”;其二,“一般人格权制度的创立,与德国侵权法对权利与利益的区分保护的立法模式密切相关。由于我国侵权法采取的是与之不同的抽象概括的立法模式,因此一般人格权在我国现行立法上难以发挥作用”;其三,“一般人格权由于没有明确的界限,难以被认定为民事权利。不仅如此,由于我国民法理论广泛接受人格权这一概念,如果再采纳一般人格权,则人格权、一般人格权以及具体人格权之间必然产生逻辑上的冲突与矛盾”。参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期;薛军:《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,《比较法研究》2008年第5期。
(5)《瑞士债法典》第一章第二节“侵权之债”中的第41条。
(1)迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,第67页。
(2)辜明安:《论请求权在民事权利体系中的地位》,《当代法学》2007年第4期。
(3)例如,《瑞士民法典》第28条规定:“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害”;“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
(4)例如,《葡萄牙民法典》第70条第1款规定:“本法保护任何人之身体或精神不受任何非法伤害或将来之伤害。”
(1)例如,1999年修正后的“台湾民法典”债编第195条规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求恢复名誉之适当处分。”
(2)参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期。