融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术
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摘要
民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术,功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术,但是在概念法学日益受到批判的背景下,以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显,以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。由于民法典既包括外在体系,又包括内在体系,因此,通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。这种编纂技术要求立法者熟练地运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型,将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。
The techniques in the compilation of Civil Code can be divided into two categories:procedural techniques and functional techniques respectively. Functional techniques can be further divided into three sub-categories: compilation techniques of the interior system,compilation techniques of the exterior system,and compilation techniques integrating the interior and exterior systems.Originally,civil law jurisdictions focused on compilation techniques of the exterior system based on taxonomies of abstract concepts. However,with the increasing critiques against the Pandekten jurisprudence,the value of the interior system of Civil Code based on general principles began to emerge.As a result,the compilation techniques of the interior system featured by the enumeration and specification of multiple levels of principles started to appear. Due to the fact that a Civil Code includes both interior and exterior systems,it is therefore extremely of significance for the legislature to adopt a compilation system which is able to integrate the above mentioned two systems as a unified whole in terms of value and notion. Such compilation technique requires the legislature to employ various terminologies,concepts and categories of rules in a skilled manner,by which the values and notions in the interior system can be thoroughly displayed in the exterior system.
The techniques in the compilation of Civil Code can be divided into two categories:procedural techniques and functional techniques respectively. Functional techniques can be further divided into three sub-categories: compilation techniques of the interior system,compilation techniques of the exterior system,and compilation techniques integrating the interior and exterior systems.Originally,civil law jurisdictions focused on compilation techniques of the exterior system based on taxonomies of abstract concepts. However,with the increasing critiques against the Pandekten jurisprudence,the value of the interior system of Civil Code based on general principles began to emerge.As a result,the compilation techniques of the interior system featured by the enumeration and specification of multiple levels of principles started to appear. Due to the fact that a Civil Code includes both interior and exterior systems,it is therefore extremely of significance for the legislature to adopt a compilation system which is able to integrate the above mentioned two systems as a unified whole in terms of value and notion. Such compilation technique requires the legislature to employ various terminologies,concepts and categories of rules in a skilled manner,by which the values and notions in the interior system can be thoroughly displayed in the exterior system.
引文
(1)参见[法]弗朗索瓦·惹尼:《现代民法典编纂的立法技术(民法典百年)》,钟继军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第2卷),中国法制出版社2001年版,第153页以下。萨维尼反对民法典的编纂,除了法是民族精神的体现这个理由外,另一个理由就是法典编纂需要高超的立法技术,但是作为样本的《法国民法典》在起草时对法典价值所依赖的特有技术,实际上只字未提。因此,该法典中语词、形式和理念的冲突越来越多,以至于最后一丝真理以及道德的圆融自洽,亦必毁灭殆尽。而当时的德国对此也没有准备好,因此病在自身,德国尚无力制定一部法典。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代历史使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第43-45、121页。
(2)参见[美]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠---现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第230页。[德]海尔穆特·库勒尔:《〈德国民法典〉的过去与现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第217页以下。
(3)参见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第88页以下。
(4)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第25页。
(5)[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第133页。
(6)弗雷格指出,语言不完善是思维推理的障碍,关系越复杂,这种不完善就越不能达到目的所要求的精确性,因此应该追求一种和算术形式语言最相近的形式语言。参见[德]弗雷格:《弗雷格哲学论著选辑》,王路译,商务印书馆1994年版,第2-3页。
(7)参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第134页。
(8)参见[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨等译,法律出版社2011年版,第117页。
(9)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第328页以下。
(10)拉伦茨将上述区分进一步表述为,外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念的体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。参见注(4),第318、355页。
(11)同注(4),第317页。
(12)参见[意]那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第4卷),中国人民大学出版社2004年版,第80页以下。
(13)参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序---一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第24页。
(14)参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《论法律与理性》,陈曦译,中国政法大学出版社2015年版,第147页。
(15)参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第52-53页。
(16)See Joseph Raz,“The Relevance of Coherence”,Boston University Law Review,Vol.72,No.2(1992),p.274.
(17)参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治---一种法律推理理论》,程朝阳等译,北京大学出版社2014年版,第250页以下;Celia Wasserstein Fassberg,“Coherence and Continuity:A Study in Comparative Codification”,Israel Law Review,Vol.22,No.2(1987),p.184;雷磊:《融贯性与法律体系的建构---兼论当代中国法律体系的融贯化》,《法学家》2012年第2期,第1页以下;冯威:《法律体系如何可能?---从公理学、价值秩序到原则模式》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期,第34页以下。
(18)惹尼将有关立法机关的组织和活动方式的技术称为外部技术,而将具体条文的起草技术称为内部技术。内部技术决定一部民法典的特征,因此他的研究重点是内部技术。参见注(1),惹尼文,第160页。
(19)参见[美]罗伯特·B·塞德曼:《立法服务手册》,赵庆培等译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。
(20)See Mario G.Losano,Sistema e StrutturanelD iritto,(Volume II),Giuffre Editore,2002,p.15.
(21)参见[德]卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来---现行法典下的司法、法学和立法》,温大军译,载明辉、李昊主编:《北航法律评论》(第1辑),法律出版社2012年版,第57-58页。
(22)参见朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,《中国社会科学》2010年第6期,第154页。
(23)See Guido Alpa,I Principi Generali,Milano Giuffre,2006,p.9.陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,第3页以下。
(24)参见注(4),第348页。
(25)同注(21),第43页。
(26)参见1811年的《奥地利民法典》第7条、1855年的《智利民法典》第24条、1869年的《阿根廷民法典》第16条、1889年的《西班牙民法典》第1条、1942年的《意大利民法典》第12条第2款。
(27)参见石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第173页。
(28)参见[法]罗贝尔·巴丹戴尔:《最伟大的财产》,载《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第15页;Jean Domat,The Civil Law in Its Natural Order(Volume I),Trans.by William Strahan,Charles C.Little and James Brown,1850.p.2.
(29)参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1997年版,第13页。
(30)[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇等译,法律出版社2005年版,第29页。
(31)参见[苏]苏哈诺夫:《社会主义民法典体系》,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第151页。
(32)参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(上、下卷),法律出版社2003年版,第1、623页。
(33)关于上述原则的分析参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现---对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,《中外法学》2017年第3期,第567页以下。
(34)See G.F.Puchta,Outlines of the Science of Jurisprudence:An Introduction to the Systematic Study of Law,Translated by W.Hastie,T.&T.Clark,p.64.
(35)实际上,从来就没有一部民法典是只包括外在体系的,即便是以概念法学为理论基础的德民也只是没有规定一般原则,次级原则的规定一直存在,而且在随后的司法实践中发挥了重要作用。内在体系理论的提出只是使得一个原先在理论上不自觉的问题变得自觉化。
(36)Paul Thagard,Coherence in Thought and Action,MIT Press,2002,p.5.
(37)See Stephen Pethick,“Solving the Impossible:The Puzzle of Coherence,Consistency and Law”,Northern Ireland Legal Quarterly,Vol.59,No.4(2008),p.399.
(38)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第113-114页。撒加德将这种情况表述为融贯性的受约束的满意程度。参见注(36),第15页以下。
(39)参见注(16),第273页。
(40)参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第175-176页。
(41)阿列克西认为,内部证立处理的问题是,判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来,外部证立的对象是这个前提的正确性问题。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论---作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第274页以下;Neil Maccormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978,p.100;[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理---司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第159页以下。
(42)参见注(16),第287页以下。戴维森认为,为了解决认识论的难题,必须假定一个人的大多数信念是真的且融贯的。参见[美]唐纳德·戴维森:《真理、意义与方法》,牟博译,商务印书馆2012年版,第349页。
(43)参见[加拿大]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第9页以下。译者将coherence译为连贯,本文改为融贯。关于形式主义和融贯性的联系,另可参见Ken Kress,“Coherence and Formalism”,Harvard Journal of Law&Public Policy,Vol.16,No.3(1993),p.639.
(44)温里布的观点和贡塔·托伊布纳的法律自创生理论存在高度的契合,而且确实受到后者的影响,托伊布纳的观点则又源自尼格拉斯·卢曼的理论。法律自创生理论的核心观点是法律系统在规范运行上是封闭的,其具有自我生产的能力,无需借助于外部的力量。同时,法律系统在认知上又是开放的,这种开放主要通过法律原则和一般条款来实现,法律外的信息只有通过转变为法律自身的基因密码才能在法律系统中运行,这实际上已经涉及到立法技术问题。参见[德]贡塔·托伊布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第111页以下;[德]尼格拉斯·卢曼:《法社会学》,赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版,第423页以下。苏永钦关于民法典应该纯净化的观点同样和温里布的观点存在高度的契合,即民法典越是保持自身的民事基本法的地位,越纯净,它的稳定性就越强,针对社会变迁的抗压性也越强。一旦民法典放弃这种追求,随意改变自身的颜色,私法关系将会陷入永恒的动荡之中。参见苏永钦:《寻找新民法》(增订版),北京大学出版社2012年版,第530页以下。
(45)参见注(4),第42页以下。
(46)在国内,雷磊尽管提出了融贯性与法律体系的建构问题,但他明确指出融贯的法律体系主要是裁判者的诠释活动带来的。参见注(17),雷磊文,第8页。
(47)参见注(17),麦考密克书,第9、250页以下。
(48)See Leonor Moral Soriano,“A Modest Nation of Coherence in Legal Reasoning.A Model for the European Court of Justice”,Ratio Juris,Vol.16,No.4(2003),p.296.
(49)参见注(38),阿列克西书,第126页。
(50)参见注(15),第52-53页。
(51)参见注(15),第211页;注(14),第193页。
(52)See Robert Alexy,Aleksander Peczenik,“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”,Ratio Juris.Vol.3,No.1(1990),pp.132-143.
(53)参见注(41),Maccormick书,第152页以下;注(15),第204页。
(54)参见注(4),第348页。
(55)参见谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第17页以下;詹森林:《民事法理与判决研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页;[美]理察·艾普斯坦:《自由社会之原则---个人自由与共同善的调和》,简资修译,商周出版社2003年版,第372页以下。
(56)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第45页以下。
(57)参见唐晓晴:《民法一般论题与澳门民法典总则》(上册),社会科学文献出版社2014年版,第69页以下。
(58)参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范规范:欧洲示范民法典草案》(第一、二、三卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第49页。
(59)参见张彦:《价值排序与伦理风险》,人民出版社2011年版,第7页。
(60)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第24-26页。
(61)See L Hawthorne,“Walter Wilburg's‘Flexible-system Approach'Projected onto the Law of Contract by Means of the European Draft Common Frame of Reference Principles”,Compcrative and Intemational Law Journal of Southern Africa,Vol.45,No.2(2012)p.219.
(62)参见注(38),阿列克西书,第150页以下。
(63)参见舒国滢:《走出明希豪森困境(代译序)》,载同注(41),阿列克西书,第2页。
(64)参见[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第180-182页。
(65)参见注(5),第331-345页。关于人是否有自由意志的哲学争论。参见徐向东编:《自由意志与道德责任》,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版。
(66)参见注(15),佩岑尼克书,第212页。循环性被认为是融贯理论必须吞下的一颗未爆弹,但是当越来越多的信念加入一个循环解释的体系时,这个体系也越容易出现矛盾。如果没有形成矛盾,这个信念网络就越来越有可信度。参见冀剑制:《哲学课的逆袭》,商周出版社2016年版,第299页。
(67)参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《诠释学II:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2010年版,第70页以下。
(68)托伊布纳认为,正是法律的循环性使得法律体系能够在运行上封闭,同时具有自创生的性质。参见注(44),托伊布纳书,第39页以下。
(69)[德]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈---法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第218页。
(70)参见注(9),第44页。
(71)参见注(4),第319页。
(72)参见注(15),佩岑尼克书,第234页。
(73)参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载《法理学论丛---纪念杨日然教授》,月旦出版社1997年版,第303页以下。
(74)参见注(4),第355页。
(75)参见方新军:《盖尤斯无体物概念的建构与分解》,《法学研究》2006年第4期,第88页以下。
(76)参见注(38),阿列克西书,第125页;注(14),第160页。
(77)参见周赟:《立法用规范词研究》,法律出版社2011年版,第169页以下。
(78)参见欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则:文本与诠释》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第177页。
(79)参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第7页。
(80)参见注(44),苏永钦书,第363页以下。
(81)参见[意]斯特凡诺·特罗伊安罗:《〈意大利民法典〉中的一般条款》,张礼洪等译,载张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版,第380页。
(82)同注(7),第153页。
(83)See James J.Morrison,“Legislative Technique and the Problem of Suppletive and Constructive Laws”,Tulane Law Review,Vol.9,No.4(1934-1935),pp.544-564.
(84)参见注(81),第388页。
(85)参见注(30),第12页。
(86)维尔伯格理论的核心是,法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定,而是应该基于多个方面的相互作用,这些方面可以用要素和动态力量来表述,但是这些要素并非缺一不可,法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的是使私法的体系获得一种吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其内部的支持。参见[奥]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第107页以下。
(87)维尔伯格的动态体系论改变了原先规则和例外这种非黑即白的二元立法技术,它提供的是一种混合的立法技术,即通过一系列的价值比较为精确的价值衡量提供基础。参见注(20),第253页。
(88)参见[日]山本敬三:《民法中的动态系统论---有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2002年版,第222页。
(89)威尔伯格的忠实信徒库齐奥认为,在僵硬的构成要件理论与宽泛模糊的一般条款之间,动态体系论找到了一条中间道路,即通过规定一些重要的参考要素,要求法官在裁量时必须参考这些要素,这样就形成一个具体化的过程,这一方面可以起到限制法官自由裁量的目的,使其判决具有可预见性;另一方面这种弹性规则也可以充分考虑现实生活的多样性。动态体系论的关键在于,不同的参考要素具有不同的强度,它们之间相互配合,但是并非缺一不可。参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德国国家的视角》,朱岩译,北京大学出版社2017年版,第17页。
(90)参见[美]本杰明·C·泽普尔斯基:《法律中的真理融贯论》,载[美]丹尼斯·M·帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第329页。
(91)参见注(1),惹尼文,第214页。
(2)参见[美]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠---现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第230页。[德]海尔穆特·库勒尔:《〈德国民法典〉的过去与现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第217页以下。
(3)参见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第88页以下。
(4)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第25页。
(5)[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第133页。
(6)弗雷格指出,语言不完善是思维推理的障碍,关系越复杂,这种不完善就越不能达到目的所要求的精确性,因此应该追求一种和算术形式语言最相近的形式语言。参见[德]弗雷格:《弗雷格哲学论著选辑》,王路译,商务印书馆1994年版,第2-3页。
(7)参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第134页。
(8)参见[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨等译,法律出版社2011年版,第117页。
(9)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第328页以下。
(10)拉伦茨将上述区分进一步表述为,外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念的体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。参见注(4),第318、355页。
(11)同注(4),第317页。
(12)参见[意]那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第4卷),中国人民大学出版社2004年版,第80页以下。
(13)参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序---一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第24页。
(14)参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《论法律与理性》,陈曦译,中国政法大学出版社2015年版,第147页。
(15)参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第52-53页。
(16)See Joseph Raz,“The Relevance of Coherence”,Boston University Law Review,Vol.72,No.2(1992),p.274.
(17)参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治---一种法律推理理论》,程朝阳等译,北京大学出版社2014年版,第250页以下;Celia Wasserstein Fassberg,“Coherence and Continuity:A Study in Comparative Codification”,Israel Law Review,Vol.22,No.2(1987),p.184;雷磊:《融贯性与法律体系的建构---兼论当代中国法律体系的融贯化》,《法学家》2012年第2期,第1页以下;冯威:《法律体系如何可能?---从公理学、价值秩序到原则模式》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期,第34页以下。
(18)惹尼将有关立法机关的组织和活动方式的技术称为外部技术,而将具体条文的起草技术称为内部技术。内部技术决定一部民法典的特征,因此他的研究重点是内部技术。参见注(1),惹尼文,第160页。
(19)参见[美]罗伯特·B·塞德曼:《立法服务手册》,赵庆培等译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。
(20)See Mario G.Losano,Sistema e StrutturanelD iritto,(Volume II),Giuffre Editore,2002,p.15.
(21)参见[德]卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来---现行法典下的司法、法学和立法》,温大军译,载明辉、李昊主编:《北航法律评论》(第1辑),法律出版社2012年版,第57-58页。
(22)参见朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,《中国社会科学》2010年第6期,第154页。
(23)See Guido Alpa,I Principi Generali,Milano Giuffre,2006,p.9.陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,第3页以下。
(24)参见注(4),第348页。
(25)同注(21),第43页。
(26)参见1811年的《奥地利民法典》第7条、1855年的《智利民法典》第24条、1869年的《阿根廷民法典》第16条、1889年的《西班牙民法典》第1条、1942年的《意大利民法典》第12条第2款。
(27)参见石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第173页。
(28)参见[法]罗贝尔·巴丹戴尔:《最伟大的财产》,载《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第15页;Jean Domat,The Civil Law in Its Natural Order(Volume I),Trans.by William Strahan,Charles C.Little and James Brown,1850.p.2.
(29)参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1997年版,第13页。
(30)[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇等译,法律出版社2005年版,第29页。
(31)参见[苏]苏哈诺夫:《社会主义民法典体系》,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第151页。
(32)参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(上、下卷),法律出版社2003年版,第1、623页。
(33)关于上述原则的分析参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现---对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,《中外法学》2017年第3期,第567页以下。
(34)See G.F.Puchta,Outlines of the Science of Jurisprudence:An Introduction to the Systematic Study of Law,Translated by W.Hastie,T.&T.Clark,p.64.
(35)实际上,从来就没有一部民法典是只包括外在体系的,即便是以概念法学为理论基础的德民也只是没有规定一般原则,次级原则的规定一直存在,而且在随后的司法实践中发挥了重要作用。内在体系理论的提出只是使得一个原先在理论上不自觉的问题变得自觉化。
(36)Paul Thagard,Coherence in Thought and Action,MIT Press,2002,p.5.
(37)See Stephen Pethick,“Solving the Impossible:The Puzzle of Coherence,Consistency and Law”,Northern Ireland Legal Quarterly,Vol.59,No.4(2008),p.399.
(38)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第113-114页。撒加德将这种情况表述为融贯性的受约束的满意程度。参见注(36),第15页以下。
(39)参见注(16),第273页。
(40)参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第175-176页。
(41)阿列克西认为,内部证立处理的问题是,判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来,外部证立的对象是这个前提的正确性问题。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论---作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第274页以下;Neil Maccormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978,p.100;[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理---司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第159页以下。
(42)参见注(16),第287页以下。戴维森认为,为了解决认识论的难题,必须假定一个人的大多数信念是真的且融贯的。参见[美]唐纳德·戴维森:《真理、意义与方法》,牟博译,商务印书馆2012年版,第349页。
(43)参见[加拿大]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第9页以下。译者将coherence译为连贯,本文改为融贯。关于形式主义和融贯性的联系,另可参见Ken Kress,“Coherence and Formalism”,Harvard Journal of Law&Public Policy,Vol.16,No.3(1993),p.639.
(44)温里布的观点和贡塔·托伊布纳的法律自创生理论存在高度的契合,而且确实受到后者的影响,托伊布纳的观点则又源自尼格拉斯·卢曼的理论。法律自创生理论的核心观点是法律系统在规范运行上是封闭的,其具有自我生产的能力,无需借助于外部的力量。同时,法律系统在认知上又是开放的,这种开放主要通过法律原则和一般条款来实现,法律外的信息只有通过转变为法律自身的基因密码才能在法律系统中运行,这实际上已经涉及到立法技术问题。参见[德]贡塔·托伊布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第111页以下;[德]尼格拉斯·卢曼:《法社会学》,赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版,第423页以下。苏永钦关于民法典应该纯净化的观点同样和温里布的观点存在高度的契合,即民法典越是保持自身的民事基本法的地位,越纯净,它的稳定性就越强,针对社会变迁的抗压性也越强。一旦民法典放弃这种追求,随意改变自身的颜色,私法关系将会陷入永恒的动荡之中。参见苏永钦:《寻找新民法》(增订版),北京大学出版社2012年版,第530页以下。
(45)参见注(4),第42页以下。
(46)在国内,雷磊尽管提出了融贯性与法律体系的建构问题,但他明确指出融贯的法律体系主要是裁判者的诠释活动带来的。参见注(17),雷磊文,第8页。
(47)参见注(17),麦考密克书,第9、250页以下。
(48)See Leonor Moral Soriano,“A Modest Nation of Coherence in Legal Reasoning.A Model for the European Court of Justice”,Ratio Juris,Vol.16,No.4(2003),p.296.
(49)参见注(38),阿列克西书,第126页。
(50)参见注(15),第52-53页。
(51)参见注(15),第211页;注(14),第193页。
(52)See Robert Alexy,Aleksander Peczenik,“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”,Ratio Juris.Vol.3,No.1(1990),pp.132-143.
(53)参见注(41),Maccormick书,第152页以下;注(15),第204页。
(54)参见注(4),第348页。
(55)参见谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第17页以下;詹森林:《民事法理与判决研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页;[美]理察·艾普斯坦:《自由社会之原则---个人自由与共同善的调和》,简资修译,商周出版社2003年版,第372页以下。
(56)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第45页以下。
(57)参见唐晓晴:《民法一般论题与澳门民法典总则》(上册),社会科学文献出版社2014年版,第69页以下。
(58)参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范规范:欧洲示范民法典草案》(第一、二、三卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第49页。
(59)参见张彦:《价值排序与伦理风险》,人民出版社2011年版,第7页。
(60)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第24-26页。
(61)See L Hawthorne,“Walter Wilburg's‘Flexible-system Approach'Projected onto the Law of Contract by Means of the European Draft Common Frame of Reference Principles”,Compcrative and Intemational Law Journal of Southern Africa,Vol.45,No.2(2012)p.219.
(62)参见注(38),阿列克西书,第150页以下。
(63)参见舒国滢:《走出明希豪森困境(代译序)》,载同注(41),阿列克西书,第2页。
(64)参见[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第180-182页。
(65)参见注(5),第331-345页。关于人是否有自由意志的哲学争论。参见徐向东编:《自由意志与道德责任》,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版。
(66)参见注(15),佩岑尼克书,第212页。循环性被认为是融贯理论必须吞下的一颗未爆弹,但是当越来越多的信念加入一个循环解释的体系时,这个体系也越容易出现矛盾。如果没有形成矛盾,这个信念网络就越来越有可信度。参见冀剑制:《哲学课的逆袭》,商周出版社2016年版,第299页。
(67)参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《诠释学II:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2010年版,第70页以下。
(68)托伊布纳认为,正是法律的循环性使得法律体系能够在运行上封闭,同时具有自创生的性质。参见注(44),托伊布纳书,第39页以下。
(69)[德]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈---法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第218页。
(70)参见注(9),第44页。
(71)参见注(4),第319页。
(72)参见注(15),佩岑尼克书,第234页。
(73)参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载《法理学论丛---纪念杨日然教授》,月旦出版社1997年版,第303页以下。
(74)参见注(4),第355页。
(75)参见方新军:《盖尤斯无体物概念的建构与分解》,《法学研究》2006年第4期,第88页以下。
(76)参见注(38),阿列克西书,第125页;注(14),第160页。
(77)参见周赟:《立法用规范词研究》,法律出版社2011年版,第169页以下。
(78)参见欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则:文本与诠释》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第177页。
(79)参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第7页。
(80)参见注(44),苏永钦书,第363页以下。
(81)参见[意]斯特凡诺·特罗伊安罗:《〈意大利民法典〉中的一般条款》,张礼洪等译,载张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版,第380页。
(82)同注(7),第153页。
(83)See James J.Morrison,“Legislative Technique and the Problem of Suppletive and Constructive Laws”,Tulane Law Review,Vol.9,No.4(1934-1935),pp.544-564.
(84)参见注(81),第388页。
(85)参见注(30),第12页。
(86)维尔伯格理论的核心是,法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定,而是应该基于多个方面的相互作用,这些方面可以用要素和动态力量来表述,但是这些要素并非缺一不可,法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的是使私法的体系获得一种吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其内部的支持。参见[奥]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第107页以下。
(87)维尔伯格的动态体系论改变了原先规则和例外这种非黑即白的二元立法技术,它提供的是一种混合的立法技术,即通过一系列的价值比较为精确的价值衡量提供基础。参见注(20),第253页。
(88)参见[日]山本敬三:《民法中的动态系统论---有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2002年版,第222页。
(89)威尔伯格的忠实信徒库齐奥认为,在僵硬的构成要件理论与宽泛模糊的一般条款之间,动态体系论找到了一条中间道路,即通过规定一些重要的参考要素,要求法官在裁量时必须参考这些要素,这样就形成一个具体化的过程,这一方面可以起到限制法官自由裁量的目的,使其判决具有可预见性;另一方面这种弹性规则也可以充分考虑现实生活的多样性。动态体系论的关键在于,不同的参考要素具有不同的强度,它们之间相互配合,但是并非缺一不可。参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德国国家的视角》,朱岩译,北京大学出版社2017年版,第17页。
(90)参见[美]本杰明·C·泽普尔斯基:《法律中的真理融贯论》,载[美]丹尼斯·M·帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第329页。
(91)参见注(1),惹尼文,第214页。