论不定期继续性合同随时终止制度 兼评《民法典合同编(二审稿)》的规定
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摘要
作为继续性合同一般理论的一项特有制度,随时终止权的制度根源在于不定期继续性合同的永久束缚可能性的排除,是与以信赖基础丧失为正当化理由的任意解除权完全不同的一套制度,在法学理论和立法条文上均应予以区分对待。现阶段,从一时性给付义务视角认知继续性合同的思维定式深刻地影响着立法者、司法者和解释者,这不仅导致了对部分随时终止权规范的解释偏差,还导致司法实践中法院大规模的法律误用,并衍生出像返还义务诉讼时效这样的虚假理论问题。在随时终止权的体系化视角下,现行法呈现出"低水平重复"的特征。在民法典编纂立法中应当贯彻"公因式"的提取,删除各有名合同的大量重复和冲突规定,以具体化的终止期间取而代之。
As a unique system in the theory of continuous contract,the ordinary termination system,completely different from discretionary termination system that is justified with loss of trust,is based on the exclusion of the permanent bondage possibility of indefinite continuous contract.It should therefore be treated differently in legal theory and legislative provisions.In current legal system,the thinking pattern from the perspective of temporary obligations of payment still deeply dominates legislators,jurists and interpreters,which leads to not only the misunderstanding of some regulations on ordinary termination,but also large-scale misuse of law by courts in judicial practice.Moreover,,and it also derives false theoretical issues related to the limitation of return obligations.From the perspective of this system,the current law presents the characteristics of "low-level repetition".Therefore,in the codification of Civil Code,the right of ordinary termination and termination term should be generally stipulated in the general part of contract law.Meanwhile,a large number of repetition and conflict provisions should be deleted and replaced by the specific termination term.
As a unique system in the theory of continuous contract,the ordinary termination system,completely different from discretionary termination system that is justified with loss of trust,is based on the exclusion of the permanent bondage possibility of indefinite continuous contract.It should therefore be treated differently in legal theory and legislative provisions.In current legal system,the thinking pattern from the perspective of temporary obligations of payment still deeply dominates legislators,jurists and interpreters,which leads to not only the misunderstanding of some regulations on ordinary termination,but also large-scale misuse of law by courts in judicial practice.Moreover,,and it also derives false theoretical issues related to the limitation of return obligations.From the perspective of this system,the current law presents the characteristics of "low-level repetition".Therefore,in the codification of Civil Code,the right of ordinary termination and termination term should be generally stipulated in the general part of contract law.Meanwhile,a large number of repetition and conflict provisions should be deleted and replaced by the specific termination term.
引文
[1]需要注意的是,我国现行法中“终止”是解除的上位概念,特指合同关系的消灭;现行法中“解除”一语亦为广义,包含有溯及力的解除和无溯及力的解除两种类型,学界有部分文献分别以“解除”和“终止”两术语指代之。为了避免误会,有学者以广义终止(合同关系消灭)和狭义终止(无溯及力解除),广义解除(包含有溯及力和无溯及力)和狭义解除(仅指有溯及力的情形)予以区分,参见王利明:《合同法研究》(第2卷修订版),中国人民大学出版社2011年版,第251-252页。由于本论文是在继续性合同特有的制度语境下的专门研究,基于行文精准洗练的考虑,本文在狭义层面使用“解除”和“终止”概念,分别指代现行法用语中的有溯及既往效力和无溯及既往效力的“解除”。
[2]之所以不按照德国术语的字面意思翻译为“一般终止权”,主要是考虑到在德文语境中,“一般终止权”(Ordentliche Kündigung)是与“特别终止权”(Auerordentliche Kündigung)互为对称的概念,而我国尚无“特别终止权”的立法规定,自然无法以“一般终止权”称之。采用“随时终止权”这一表述,是从《合同法》现有规范中抽取“随时”二字,既表达出无需理由可以终止的意思,又与“任意解除权”的术语表达明确区分。
[3]全称《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释\[2005\]6号)。
[4]《民法典合同编(二审稿)》第465条第2句(借款合同)对应既有《合同法》第206条第2句(借款合同),第521条(租赁合同)对应既有《合同法》第232条,第682条(保管合同)对应第376条,第697条(仓储合同)对应既有《合同法》第391条,第716条(委托合同)对应既有《合同法》第410条。
[5]《民法典各分编(草案)》于2018年8月27日公布,由十三届全国人大常委会第五次会议审议;在此基础上《民法典合同编(二次审议稿)》进行了部分条文修改。二审稿跟本文相关的修改有,第353条第2款增加终止期间的规定,“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同”修改为“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”;第730条第2款不定期物业服务合同的终止期间明确为60日。
[6]以上理论含混之处见于张红:《继续性合同终止制度研究》,湖南大学法学院2011年博士学位论文,第118-119页,第131-141页;崔建远:《债权:借鉴与发展》(修订版),中国人民大学出版社2014年版,第502页、第505页;韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011版,第52页;王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第352页。问题的详细探讨见本文的第2部分。
[7]参见屈茂辉、张红:“继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量”,《中国法学》2010年第4期,第36-37页。
[8]继续性合同是单纯由时间决定给付范围的合同类型,每一单个给付对债权人都是充分的,不依靠整体给付的其他部分,合同关系与特定的给付结果无关。主要有固有的继续性合同和连续供应合同两种类型。继续性合同的详细定义和讨论参见屈茂辉等,同上注,第25-36页;王文军:《继续性合同研究》,法律出版社2015年版,第5-6页,第32-74页。
[9]在我国《合同法》的具体规定中,部分随时终止规范中缺失终止期间的规定,本文认为构成开放性漏洞,应当予以类推填补。具体讨论见本文的第4部分第1节。
[10]不同翻译的处理见《德国民法典》(第4版),陈卫佐译,法律出版社2015年版,第103页注释[7]、第176页注释[59]。“预告解约通知”的译法见于郑冲、蒋红梅翻译的《德国民法典》第609条,见《德国民法典》,郑冲、蒋红梅译,法律出版社1999年版,第141页;而我国台湾地区德国民法编译委员会翻译的《德国民法(上)》也有不切合之处,如将《德国民法典》第489条的终止期间翻译为“预告期间”,虽然也可以作“对已经作出的终止意思表示,预告其终止效力之发生的期间”的理解,但仍然有容易引发误会的语义空间,直接使用“终止期间”更为贴切。该条文翻译见《德国民法(上)》,(我国台湾地区)德国民法编译委员会译,元照出版社2016年版,第469页。
[11]终止权人并不负有预先告知将会行使终止权的义务,除非在例外情形,通过诚实信用原则推出应当预先告知。Vgl.Berger,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2016,§488,Rdn.229.
[12]参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第640页。
[13]如果终止期间未经过,由于合同尚未终止,可以通过获取对方同意撤销该终止意思表示。
[14]同样道理,超大型建筑的承揽合同,虽然具体施工期间可能随着工期作出调整,但建筑施工的完成为合同关系结束的内在“终止符”。
[15]也可能是依还款计划表分期地到期,但也有可能是只约定了最低的清偿额度的情形。Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.224.
[16]但双方仍然保持租赁或借贷事实的,则转变为不定期租赁和借款合同。Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.240.
[17]参见王文军,见前注[8],第188页;(德)巴尔、(英)克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本第1卷、第2卷、第3卷),法律出版社2014年版,第613页;Oetker,Das Dauerschuldverhltnis und seine Beendigung,Mohr Siebeck,1994,S.272ff.
[18]Oetker,a.a.O.S.272.
[19]各国法律赋予不定期继续性合同双方当事人随时终止的权利,其背后的思想正是,任何人都不能根据合同永久地拘束另一个人。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由---合同编(上)》,法律出版社2013年版,第195页;(德)巴尔等,见前注[17],第613页;Ole Lando and Hugh Beale(eds.),Principles of European contract law:Parts I and II,Kluwer Law International,2000,p.317;Oetker(Fn.17),S.272ff.
[20]Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Bd.I-Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,§2VI,S.31;Nicklisch,Empfiehlt sich eine Neukonzeption des Werkvertragsrechts?-unter besonderer Berücksichtigung komplexer Langzeitvertrge,JZ 39.17(1984),757(761).正如有学者表述的那样,“持续性关系是行为重复博弈的结果,行为的重复博弈会产生当事人之间的合理期望,这样持续性的期望在当事人之间就产生了合理预期。这种稳定的预期为当事人或更多的当事人所接受,就产生了规范。这种形成了的规范在同样条件下,有继续产生和强化此种期望。”孙良国:《关系契约理论导论》,科学出版社2008年版,第126页。
[21]参见许中缘:“论民法中单方法律行为的体系化调整”,《法学》2014年第7期,第66-67页;梅迪库斯,见前注[12];(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第391、409页。
[22]参见梅迪库斯,见前注[12]。
[23]参见唐德华主编:《合同法条文释义》,人民法院出版社2000年版,第1190页。
[24]Oetker(Fn.17),S.273.
[25]任意解除权制度不以继续性合同为依托,因此依合同性质,应当根据一时性合同和继续性合同而以“任意解除权”和“任意终止权”分别表述。通常发生混淆的也是“任意终止权”这一类型。但考虑到如果用学界一直以来的习惯用语为“任意解除权”,假如本文以“任意终止权”为表述,可能会被误会为随时终止权需要与一种新的权利进行理论分离,而非传统意义上的“任意解除权”,进而达不到本部分的论述目的。因此,此处之表达为广义,以“任意解除权”指代“任意解除权”和“任意终止权”。
[26]参见张红,见前注[6],第118-119页、第131-141页。部分学者已经意识到两者的实质区别,但在概念上仍然用任意解除权指代两者,参见王文军,见前注[8],第181-185页。亦有文献意识到两者的区别,并区分对待。比如蔡恒,骆电正确指出,《合同法》第232条(租赁合同)“不是任意解除权的规定,而应理解为不定期租赁中出租人和承租人都随时可以确定租赁合同的到期时间”。蔡恒、骆电:“我国《合同法》上任意解除权的理解与适用”,《法律适用》2014年第12期,第109页。
[27]比如“于定期无偿保管合同场合,寄存人随时可请求取回保管物,不定期无偿保管合同场合更是如此”,崔建远,见前注[6],第505页,在第502页也有类似表述。
[28]“另一方面,许多继续性合同特别重视信赖基础(如雇佣、合伙等),要求当事人各尽其力实现合同目的,除给付义务以外,尚发生各种附随义务。信赖基础一旦丧失,或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时,法律允许一方当事人有权解除合同,比较适宜。这样,对于继续性合同,只要没有限定合同的期限,原则上宜承认当事人的解约自由。”韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011版,第52页。类似表述,参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第352页。
[29]参见魏耀荣、张桂龙、郑淑娜、刘淑强、段京连、郝作成:《中华人民共和国合同法释论(分则)》,中国法制出版社2000年版,第582页;胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2012版,第630页;崔建远主编:《合同法》(第6版),法律出版社2016版,第449页;崔建远、龙俊:“委托合同的任意解除权及其限制---‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”,《法学研究》2008年第6期,第76页。至于为何呈现为无理由解除的形态,是因为“信任关系属于主观信念的范畴,具有主观任意性,并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇时,就应不问有无确凿可信的理由,均允许其随时解除合同”,唐德华,见前注[23],第1691页。换言之,信赖基础的丧失仍然是其理论底色,只不过基于证明不可能的理由,我国立法特别地免去当事人的证明责任,最终呈现为无理由解除的样态。
[30]参见胡康生,见前注[29],第438页。
[31]参见崔建远,见前注[6],第677页;王利明:《合同法研究》(第2版第3卷),中国人民大学出版社2015年版,第731页。
[32]有学者认为《合同法》第410条的损害赔偿的含义需要区分处理。如果“解除”是一方“打着解除合同的旗号”故意毁约的,则为拒绝履行,赔偿履行利益;如果是有理由解除,则分别按合同类型,具体确定信赖利益或履行利益赔偿。参见崔建远,见前注[6],第676-683页。
[33]参见胡康生,见前注[29],第630页;崔建远,见前注[29];王利明,见前注[31],第728页。
[34]在《共同参考框架草案》(DCFR)中,甚至将这一内容设计为一条文,参见《共同参考框架草案》IV.D.-1:103(Duration)。
[35]《合伙企业法》第46条虽然表述为“退伙”,但与“终止合同”无异,这些都是合同关系结束这一层面的表述。
[36]参见奚晓明主编:《借款、担保合同纠纷》,法律出版社2007年版,第72页;亓述伟:“论债权履行期限与诉讼时效期间的起算”,载《人民法院报》2003年10月05日,第3版;刘贵祥:“诉讼时效若干理论与实务问题研究”,《法律适用》2004年第2期,第27页。
[37]有见解认为,双方义务仅为贷款人交付并移转货币所有权,借款人承担一定期间经过之后返还并移转等同数额货币所有权和相应利息的给付义务。这一见解参见郑玉波,见前注[52],第313页、第319页。但这样的理解单纯从形式立论,既无助于于理解为何借贷双方系互为给付和对待给付的实际关系,也偏离现实利益状态过远,因为如果没有贷款人的持续款项用益的提供,哪里会有借款人每期的利息给付和本金返还义务?此批评参见王泽鉴:《债法原理》(第2版),北京大学出版社2013年版,第167页;Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.31;Mülbert,Das verzinsliche Darlehen,AcP 192(1992),447(457f.).
[38]Gierke,Dauernde Schuldverhaltnisse,JherJb 64(1914),335(399f.);Mülbert,a.a.O.
[39]2018年4月6日,以《合同法》第62条第4项“履行期限不明确的,债务人可以随时履行”检索案例,在“借款合同纠纷”子类别下有案例4615个,这些案例中的相当部分是援引《合同法》第62条第4项来处理借款合同的返还义务。
[40]分别是最高人民法院(2016)民申2559号“六安市华山畜产品有限公司诉霍郦郦等民间借贷纠纷案”、(2015)民提字第211号“黄世就与柯国庆民间借贷及股权转让纠纷再审案”、(2014)民提字第81号“洪泽丰润金属物资回收有限公司诉安徽福赐德新材料有限公司企业借贷纠纷案”、(2016)民申2324号“昆明雄苑经贸有限公司诉云南艺术学院民间借贷纠纷案”、(2015)民申字第3048号“鞍山乐雪(集团)有限公司诉鞍山天兴国际购物广场有限公司企业借贷纠纷案”。
[41]此例不适用《合同法》第203条提前收回借款的情形。
[42]这一命名参见奚晓明,见前注[36],第72页。
[43]参见亓述伟,见前注[36]。
[44]这一命名参见奚晓明,见前注[36],第72页。更细致的分类参见霍海红:“未定期债权时效起算---一个‘中国式问题’的考察”,《吉林大学社会科学学报》2011年第11期,第138-139页。
[45]参见刘贵祥,见前注[36],第27页。最高人民法院(2015)民申字第3048号亦采此种观点。
[46]此处从德国通说,认为诉讼时效的起算不仅仅是请求权的发生,还需请求权已届清偿期。Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,§17,Rdn.13;Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,10.Aufl.,2010,Rdn.108;Grothe,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2015,§199,Rdn.16.请求权虽成立,但是无法行使时,诉讼时效不起算。
[47]Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.221.
[48]这样的误会还见于孙学致:“论诉讼时效期间的起算---以未定期限债权为客体的分析路径”,《法制与社会发展》2002年第5期,第102-103页;黎鹂:“无还款期限债务合同案件超诉讼时效判定”,《人民司法》2016年第29期,第66页;《人民司法》研究组:“没有规定还款期限的欠款,诉讼时效如何计算”,《人民司法》2002年第2期,第79页。
[49]《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》(法复\[1994\]3号)。
[50]《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》(\[2005\]民二他字第35号)。
[51]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释\[2008\]11号)。
[52]《合同法》第376条的条文表述与我国台湾地区立法(我国台湾地区“民法典”第598条)几近相同,我国台湾地区部分学者就是如此解释我国台湾地区“民法典”第598条。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第533页;郑玉波:《民法债编各论》(上册),三民书局1970年版,第538页。
[53]Vgl.Motive zu dem Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich Band-2,Berlin und Leipzig1888,S.583;Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB Band-2,Berlin 1898,S.402;Reuter,in:Staudinger,2015,§696,Rdn.1;Henssler,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§696,Rdn.5.
[54]参见史尚宽,见前注[52],第533页;郑玉波,见前注[52],第538页。
[55]参见林诚二:《民法债编各论(中)》,中国人民大学出版社2007年版,第280页。
[56]有不同意见,认为这时候不应考虑《德国民法典》第812条第1款第1句的不当得利规定,因为适当地返还保管物的义务(应当是)包含了即便是保管合同终止但是还是存在的暂时的“保管义务”(后合同义务),并因此为寄存人占用保管人提供了一个法律基础。Vgl.Reuter(Fn.53),§696,Rdn.2.
[57]Vgl.Reuter,(Fn.53),Rdn.1.
[58]Vgl.Henssler(Fn.53).
[59]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[60]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[61]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[62]德国法是类推《德国民法典》第546a条第1款的规定:“承租人在使用租赁关系终止后不返还扭赁物的,就租赁物被留的那段时间,出租人可以请求所约定的租金或可比较的物在当地通常的租金,以作为赔偿。”Vgl.Reuter,(Fn.53);Esser/Schmidt,Schuldrecht Band I,Allgemeiner Teil,Teilband 1,8.Aufl.,1995,§20III,S.324.
[63]这一结论也适用于租赁合同、借款合同等情形。此方案系参照德国的处理。
[64]况且就是从“接地气”的角度来看,“终止合同”的表述形式也未曾造成民众运用之困扰。《合同法》第232条(租赁合同)就规定为“终止合同”,而非随时返还租赁物,未曾见引起实务混乱。
[65]这部分其实是中国民法典编纂过程中的规范整合中典型问题的一个具体例证,有学者将这类规范整合问题高度概括总结为:规范供给不完整、增删修改不彻底、规范表述不准确。参见茅少伟:“民法典的规则供给与规范配置---基于《民法总则》的观察与批评”,《中外法学》2018年第1期,第179-181页。
[66]其中《民法典合同编(二审稿)》第716条(委托合同)的细化了损害赔偿的规定,但此为任意解除制度的内容,此修改与随时终止制度无关。
[67]《合同法》第206条第2句、《合同法》第232条第2句和《合同法》第391条。
[68]Vgl.Hublein,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2016,§573,Rdn.1.
[69]仅在《合同法》第229条规定了买卖不破租赁,在《合同法》第232条规定了出租人终止不定期租赁合同,有一“合理期间”为终止期间,此外即无特别规定。
[70]德国的多级调控方式参见杜如益:“民法典如何拯救房租”,载《中国社会科学报》2018年1月3日,第5版。
[2]之所以不按照德国术语的字面意思翻译为“一般终止权”,主要是考虑到在德文语境中,“一般终止权”(Ordentliche Kündigung)是与“特别终止权”(Auerordentliche Kündigung)互为对称的概念,而我国尚无“特别终止权”的立法规定,自然无法以“一般终止权”称之。采用“随时终止权”这一表述,是从《合同法》现有规范中抽取“随时”二字,既表达出无需理由可以终止的意思,又与“任意解除权”的术语表达明确区分。
[3]全称《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释\[2005\]6号)。
[4]《民法典合同编(二审稿)》第465条第2句(借款合同)对应既有《合同法》第206条第2句(借款合同),第521条(租赁合同)对应既有《合同法》第232条,第682条(保管合同)对应第376条,第697条(仓储合同)对应既有《合同法》第391条,第716条(委托合同)对应既有《合同法》第410条。
[5]《民法典各分编(草案)》于2018年8月27日公布,由十三届全国人大常委会第五次会议审议;在此基础上《民法典合同编(二次审议稿)》进行了部分条文修改。二审稿跟本文相关的修改有,第353条第2款增加终止期间的规定,“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同”修改为“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”;第730条第2款不定期物业服务合同的终止期间明确为60日。
[6]以上理论含混之处见于张红:《继续性合同终止制度研究》,湖南大学法学院2011年博士学位论文,第118-119页,第131-141页;崔建远:《债权:借鉴与发展》(修订版),中国人民大学出版社2014年版,第502页、第505页;韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011版,第52页;王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第352页。问题的详细探讨见本文的第2部分。
[7]参见屈茂辉、张红:“继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量”,《中国法学》2010年第4期,第36-37页。
[8]继续性合同是单纯由时间决定给付范围的合同类型,每一单个给付对债权人都是充分的,不依靠整体给付的其他部分,合同关系与特定的给付结果无关。主要有固有的继续性合同和连续供应合同两种类型。继续性合同的详细定义和讨论参见屈茂辉等,同上注,第25-36页;王文军:《继续性合同研究》,法律出版社2015年版,第5-6页,第32-74页。
[9]在我国《合同法》的具体规定中,部分随时终止规范中缺失终止期间的规定,本文认为构成开放性漏洞,应当予以类推填补。具体讨论见本文的第4部分第1节。
[10]不同翻译的处理见《德国民法典》(第4版),陈卫佐译,法律出版社2015年版,第103页注释[7]、第176页注释[59]。“预告解约通知”的译法见于郑冲、蒋红梅翻译的《德国民法典》第609条,见《德国民法典》,郑冲、蒋红梅译,法律出版社1999年版,第141页;而我国台湾地区德国民法编译委员会翻译的《德国民法(上)》也有不切合之处,如将《德国民法典》第489条的终止期间翻译为“预告期间”,虽然也可以作“对已经作出的终止意思表示,预告其终止效力之发生的期间”的理解,但仍然有容易引发误会的语义空间,直接使用“终止期间”更为贴切。该条文翻译见《德国民法(上)》,(我国台湾地区)德国民法编译委员会译,元照出版社2016年版,第469页。
[11]终止权人并不负有预先告知将会行使终止权的义务,除非在例外情形,通过诚实信用原则推出应当预先告知。Vgl.Berger,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2016,§488,Rdn.229.
[12]参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第640页。
[13]如果终止期间未经过,由于合同尚未终止,可以通过获取对方同意撤销该终止意思表示。
[14]同样道理,超大型建筑的承揽合同,虽然具体施工期间可能随着工期作出调整,但建筑施工的完成为合同关系结束的内在“终止符”。
[15]也可能是依还款计划表分期地到期,但也有可能是只约定了最低的清偿额度的情形。Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.224.
[16]但双方仍然保持租赁或借贷事实的,则转变为不定期租赁和借款合同。Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.240.
[17]参见王文军,见前注[8],第188页;(德)巴尔、(英)克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本第1卷、第2卷、第3卷),法律出版社2014年版,第613页;Oetker,Das Dauerschuldverhltnis und seine Beendigung,Mohr Siebeck,1994,S.272ff.
[18]Oetker,a.a.O.S.272.
[19]各国法律赋予不定期继续性合同双方当事人随时终止的权利,其背后的思想正是,任何人都不能根据合同永久地拘束另一个人。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由---合同编(上)》,法律出版社2013年版,第195页;(德)巴尔等,见前注[17],第613页;Ole Lando and Hugh Beale(eds.),Principles of European contract law:Parts I and II,Kluwer Law International,2000,p.317;Oetker(Fn.17),S.272ff.
[20]Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Bd.I-Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,§2VI,S.31;Nicklisch,Empfiehlt sich eine Neukonzeption des Werkvertragsrechts?-unter besonderer Berücksichtigung komplexer Langzeitvertrge,JZ 39.17(1984),757(761).正如有学者表述的那样,“持续性关系是行为重复博弈的结果,行为的重复博弈会产生当事人之间的合理期望,这样持续性的期望在当事人之间就产生了合理预期。这种稳定的预期为当事人或更多的当事人所接受,就产生了规范。这种形成了的规范在同样条件下,有继续产生和强化此种期望。”孙良国:《关系契约理论导论》,科学出版社2008年版,第126页。
[21]参见许中缘:“论民法中单方法律行为的体系化调整”,《法学》2014年第7期,第66-67页;梅迪库斯,见前注[12];(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第391、409页。
[22]参见梅迪库斯,见前注[12]。
[23]参见唐德华主编:《合同法条文释义》,人民法院出版社2000年版,第1190页。
[24]Oetker(Fn.17),S.273.
[25]任意解除权制度不以继续性合同为依托,因此依合同性质,应当根据一时性合同和继续性合同而以“任意解除权”和“任意终止权”分别表述。通常发生混淆的也是“任意终止权”这一类型。但考虑到如果用学界一直以来的习惯用语为“任意解除权”,假如本文以“任意终止权”为表述,可能会被误会为随时终止权需要与一种新的权利进行理论分离,而非传统意义上的“任意解除权”,进而达不到本部分的论述目的。因此,此处之表达为广义,以“任意解除权”指代“任意解除权”和“任意终止权”。
[26]参见张红,见前注[6],第118-119页、第131-141页。部分学者已经意识到两者的实质区别,但在概念上仍然用任意解除权指代两者,参见王文军,见前注[8],第181-185页。亦有文献意识到两者的区别,并区分对待。比如蔡恒,骆电正确指出,《合同法》第232条(租赁合同)“不是任意解除权的规定,而应理解为不定期租赁中出租人和承租人都随时可以确定租赁合同的到期时间”。蔡恒、骆电:“我国《合同法》上任意解除权的理解与适用”,《法律适用》2014年第12期,第109页。
[27]比如“于定期无偿保管合同场合,寄存人随时可请求取回保管物,不定期无偿保管合同场合更是如此”,崔建远,见前注[6],第505页,在第502页也有类似表述。
[28]“另一方面,许多继续性合同特别重视信赖基础(如雇佣、合伙等),要求当事人各尽其力实现合同目的,除给付义务以外,尚发生各种附随义务。信赖基础一旦丧失,或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时,法律允许一方当事人有权解除合同,比较适宜。这样,对于继续性合同,只要没有限定合同的期限,原则上宜承认当事人的解约自由。”韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011版,第52页。类似表述,参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第352页。
[29]参见魏耀荣、张桂龙、郑淑娜、刘淑强、段京连、郝作成:《中华人民共和国合同法释论(分则)》,中国法制出版社2000年版,第582页;胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2012版,第630页;崔建远主编:《合同法》(第6版),法律出版社2016版,第449页;崔建远、龙俊:“委托合同的任意解除权及其限制---‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”,《法学研究》2008年第6期,第76页。至于为何呈现为无理由解除的形态,是因为“信任关系属于主观信念的范畴,具有主观任意性,并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇时,就应不问有无确凿可信的理由,均允许其随时解除合同”,唐德华,见前注[23],第1691页。换言之,信赖基础的丧失仍然是其理论底色,只不过基于证明不可能的理由,我国立法特别地免去当事人的证明责任,最终呈现为无理由解除的样态。
[30]参见胡康生,见前注[29],第438页。
[31]参见崔建远,见前注[6],第677页;王利明:《合同法研究》(第2版第3卷),中国人民大学出版社2015年版,第731页。
[32]有学者认为《合同法》第410条的损害赔偿的含义需要区分处理。如果“解除”是一方“打着解除合同的旗号”故意毁约的,则为拒绝履行,赔偿履行利益;如果是有理由解除,则分别按合同类型,具体确定信赖利益或履行利益赔偿。参见崔建远,见前注[6],第676-683页。
[33]参见胡康生,见前注[29],第630页;崔建远,见前注[29];王利明,见前注[31],第728页。
[34]在《共同参考框架草案》(DCFR)中,甚至将这一内容设计为一条文,参见《共同参考框架草案》IV.D.-1:103(Duration)。
[35]《合伙企业法》第46条虽然表述为“退伙”,但与“终止合同”无异,这些都是合同关系结束这一层面的表述。
[36]参见奚晓明主编:《借款、担保合同纠纷》,法律出版社2007年版,第72页;亓述伟:“论债权履行期限与诉讼时效期间的起算”,载《人民法院报》2003年10月05日,第3版;刘贵祥:“诉讼时效若干理论与实务问题研究”,《法律适用》2004年第2期,第27页。
[37]有见解认为,双方义务仅为贷款人交付并移转货币所有权,借款人承担一定期间经过之后返还并移转等同数额货币所有权和相应利息的给付义务。这一见解参见郑玉波,见前注[52],第313页、第319页。但这样的理解单纯从形式立论,既无助于于理解为何借贷双方系互为给付和对待给付的实际关系,也偏离现实利益状态过远,因为如果没有贷款人的持续款项用益的提供,哪里会有借款人每期的利息给付和本金返还义务?此批评参见王泽鉴:《债法原理》(第2版),北京大学出版社2013年版,第167页;Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.31;Mülbert,Das verzinsliche Darlehen,AcP 192(1992),447(457f.).
[38]Gierke,Dauernde Schuldverhaltnisse,JherJb 64(1914),335(399f.);Mülbert,a.a.O.
[39]2018年4月6日,以《合同法》第62条第4项“履行期限不明确的,债务人可以随时履行”检索案例,在“借款合同纠纷”子类别下有案例4615个,这些案例中的相当部分是援引《合同法》第62条第4项来处理借款合同的返还义务。
[40]分别是最高人民法院(2016)民申2559号“六安市华山畜产品有限公司诉霍郦郦等民间借贷纠纷案”、(2015)民提字第211号“黄世就与柯国庆民间借贷及股权转让纠纷再审案”、(2014)民提字第81号“洪泽丰润金属物资回收有限公司诉安徽福赐德新材料有限公司企业借贷纠纷案”、(2016)民申2324号“昆明雄苑经贸有限公司诉云南艺术学院民间借贷纠纷案”、(2015)民申字第3048号“鞍山乐雪(集团)有限公司诉鞍山天兴国际购物广场有限公司企业借贷纠纷案”。
[41]此例不适用《合同法》第203条提前收回借款的情形。
[42]这一命名参见奚晓明,见前注[36],第72页。
[43]参见亓述伟,见前注[36]。
[44]这一命名参见奚晓明,见前注[36],第72页。更细致的分类参见霍海红:“未定期债权时效起算---一个‘中国式问题’的考察”,《吉林大学社会科学学报》2011年第11期,第138-139页。
[45]参见刘贵祥,见前注[36],第27页。最高人民法院(2015)民申字第3048号亦采此种观点。
[46]此处从德国通说,认为诉讼时效的起算不仅仅是请求权的发生,还需请求权已届清偿期。Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,§17,Rdn.13;Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,10.Aufl.,2010,Rdn.108;Grothe,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2015,§199,Rdn.16.请求权虽成立,但是无法行使时,诉讼时效不起算。
[47]Vgl.Berger(Fn.11),§488,Rdn.221.
[48]这样的误会还见于孙学致:“论诉讼时效期间的起算---以未定期限债权为客体的分析路径”,《法制与社会发展》2002年第5期,第102-103页;黎鹂:“无还款期限债务合同案件超诉讼时效判定”,《人民司法》2016年第29期,第66页;《人民司法》研究组:“没有规定还款期限的欠款,诉讼时效如何计算”,《人民司法》2002年第2期,第79页。
[49]《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》(法复\[1994\]3号)。
[50]《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》(\[2005\]民二他字第35号)。
[51]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释\[2008\]11号)。
[52]《合同法》第376条的条文表述与我国台湾地区立法(我国台湾地区“民法典”第598条)几近相同,我国台湾地区部分学者就是如此解释我国台湾地区“民法典”第598条。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第533页;郑玉波:《民法债编各论》(上册),三民书局1970年版,第538页。
[53]Vgl.Motive zu dem Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich Band-2,Berlin und Leipzig1888,S.583;Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB Band-2,Berlin 1898,S.402;Reuter,in:Staudinger,2015,§696,Rdn.1;Henssler,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§696,Rdn.5.
[54]参见史尚宽,见前注[52],第533页;郑玉波,见前注[52],第538页。
[55]参见林诚二:《民法债编各论(中)》,中国人民大学出版社2007年版,第280页。
[56]有不同意见,认为这时候不应考虑《德国民法典》第812条第1款第1句的不当得利规定,因为适当地返还保管物的义务(应当是)包含了即便是保管合同终止但是还是存在的暂时的“保管义务”(后合同义务),并因此为寄存人占用保管人提供了一个法律基础。Vgl.Reuter(Fn.53),§696,Rdn.2.
[57]Vgl.Reuter,(Fn.53),Rdn.1.
[58]Vgl.Henssler(Fn.53).
[59]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[60]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[61]Vgl.Reuter,(Fn.53).
[62]德国法是类推《德国民法典》第546a条第1款的规定:“承租人在使用租赁关系终止后不返还扭赁物的,就租赁物被留的那段时间,出租人可以请求所约定的租金或可比较的物在当地通常的租金,以作为赔偿。”Vgl.Reuter,(Fn.53);Esser/Schmidt,Schuldrecht Band I,Allgemeiner Teil,Teilband 1,8.Aufl.,1995,§20III,S.324.
[63]这一结论也适用于租赁合同、借款合同等情形。此方案系参照德国的处理。
[64]况且就是从“接地气”的角度来看,“终止合同”的表述形式也未曾造成民众运用之困扰。《合同法》第232条(租赁合同)就规定为“终止合同”,而非随时返还租赁物,未曾见引起实务混乱。
[65]这部分其实是中国民法典编纂过程中的规范整合中典型问题的一个具体例证,有学者将这类规范整合问题高度概括总结为:规范供给不完整、增删修改不彻底、规范表述不准确。参见茅少伟:“民法典的规则供给与规范配置---基于《民法总则》的观察与批评”,《中外法学》2018年第1期,第179-181页。
[66]其中《民法典合同编(二审稿)》第716条(委托合同)的细化了损害赔偿的规定,但此为任意解除制度的内容,此修改与随时终止制度无关。
[67]《合同法》第206条第2句、《合同法》第232条第2句和《合同法》第391条。
[68]Vgl.Hublein,in:MüKoBGB,7.Aufl.,2016,§573,Rdn.1.
[69]仅在《合同法》第229条规定了买卖不破租赁,在《合同法》第232条规定了出租人终止不定期租赁合同,有一“合理期间”为终止期间,此外即无特别规定。
[70]德国的多级调控方式参见杜如益:“民法典如何拯救房租”,载《中国社会科学报》2018年1月3日,第5版。