论大数据时代下的刑事电子数据收集程序
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摘要
大数据推动数据驱动型侦查模式变革,进而引发以电子数据为核心的证据制度变革。以数据为核心的电子数据证据具有海量性、普遍性和易变性,需要对一般性的取证原则即全面收集原则、依法收集原则和及时收集原则作出新的阐释,同时建立起专属于电子数据收集程序的无损取证原则。电子数据收集的基本原则指导相关性识别、电子数据的调取、搜查、扣押、冻结和实时搜集等具体的收集环节。
Big data drives the transformation of data-driven investigative mode,which further leads to changes in the evidence system with electronic data as the core. Data-centered electronic evidence is massive,universal,and variable. The general principles of evidence collection,namely,the principle of comprehensive collection,legal collection,and timely collection should be interpreted while establishing nondestructive evidence collection principle which is exclusive for electronic data collection. The basic principles of electronic data collection guide the collection links of correlation identification,electronic data retrieval,search,seizure,freezing and real-time collection.
Big data drives the transformation of data-driven investigative mode,which further leads to changes in the evidence system with electronic data as the core. Data-centered electronic evidence is massive,universal,and variable. The general principles of evidence collection,namely,the principle of comprehensive collection,legal collection,and timely collection should be interpreted while establishing nondestructive evidence collection principle which is exclusive for electronic data collection. The basic principles of electronic data collection guide the collection links of correlation identification,electronic data retrieval,search,seizure,freezing and real-time collection.
引文
[1]维克多·迈尔·舍恩伯格.肯尼斯·库克耶.大数据时代:生活、工作与思维的大变革[M].盛杨燕,周涛,译.杭州:浙江人民出版社,2013:19.
[2]杨婷.论大数据时代我国刑事侦查模式的转型[J].法商研究,2018(2):29.
[3]董邦俊,黄珊珊.大数据在侦查应用中的问题及对策研究[J].中国刑警学院学报,2016(2):9.
[4]樊崇义,李思远.论电子证据时代的到来[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2016(2):102-103.
[5]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2011:111.
[6]刘鹏,吴兆峰,胡谷雨.大数据—正在发生的深刻变革[J].中兴通讯技术,2013(4):2.
[7]陈光中.证据法学[M].北京:法律出版社,2015:152.
[8]刘品新.网络时代刑事司法理念与制度的创新[M].北京:清华大学出版社,2013:216-217.
[9]刘品新.论网络时代侦查模式的转变[J].山东警察学院学报,2006(1):74-74.
[10]高波.大数据时代下电子数据证据的挑战与机遇[J].重庆大学学报(社会科学版),2014(3):118.
[11]樊崇义.刑事证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2014:884-889.
[12]刘建华.大数据时代挖掘隐私证据的可采性原则研究[J].江西社会科学,2017(9):198-199.
[13]陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学,2014(5):114.
[14]皮勇.《网络犯罪公约》中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较[J].中国法学,2003(4):150-151.
[15]王志刚,杨敏.电子数据冻结程序运行障碍析解,载潘金贵.证据法学论丛(第6卷)[M].北京:中国检察出版社,2017:17-18.
[16]于志刚.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:157.
[17]胡铭.大数据、信息社会和刑事司法变革[J].法治现代化研究,2017(3):31.
(1)有观点认为传统的侦查模式因不符合大数据时代刑事侦查的基本特征和规律,已无法适应我国刑事侦查现在和未来发展的需要,主要体现在口供中心主义的侦查理念不符合现代司法文明、以经验破案的侦查模式难以适应新型的犯罪态势、人力密集型侦查模式缺乏效益、回溯式侦查模式难以起到预防犯罪的目的。参见杨婷.论大数据时代我国刑事侦查模式的转型[J].法商研究,2018(2):26-27.
(1)电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
(1)《网络犯罪公约》第18条共3款。第1款规定:“缔约国应当通过立法或者其他必要措施,授权主管当局命令:(1)其本国领域内的人提交拥有或控制,并存储在计算机系统或计算机数据存储介质中的特定计算机数据;(2)在本国领域内提供服务一方提交与其拥有或者控制的服务相关的用户信息。”第2款规定:“本条款涉及的权力和程序必须服从第14条和第15条(主要涉及证据调查的适用范围、条件和保障)。”第3款规定:“基于本条之目的,术语‘用户信息’是指由服务提供商持有的所有包括计算机数据或其他数据的信息,通过服务而不是流量数据或内容数据与服务相关联……”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:140-142.
(1)《电子数据规定》第8条:收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。
(2)《电子数据规定》第9条:具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值:(一)原始存储介质不便封存的;(二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(三)原始存储介质位于境外的;(四)其他无法扣押原始存储介质的情形。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。
(3)《电子证据规定》第11条:具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结:(一)数据量大,无法或者不便提取的;(二)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的;(三)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的;(四)其他需要冻结的情形。
(4)《电子证据规定》第12条:冻结电子数据,应当制作协助冻结通知书,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的,应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法:(一)计算电子数据的完整性校验值;(二)锁定网络应用账号;(三)其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。
(1)《网络犯罪公约》第20条共4款,规定了对流量数据的实时收集。第1款规定;”缔约国应当通过立法或者其他必要的措施,授权主管当局:(1)在本国领域内通过技术手段,实时收集或者记录通过计算机系统传输特定通讯而产生的流量数据;或者(2)强制服务提供商,在其现有的技术能力范围内,通过技术手段或者提供合作和协助,实时收集或者记录前述流量数据。”第2款规定:“在缔约国基于其国内法律体系,不能采用第1款第1项措施时,可以改为采用必要的立法和其他措施,以确保其领域内应用技术手段传输的,与特定通信相关的流量数据的实时收集和记录。”第3款规定:“缔约方应采用必要的立法和其他措施,以责令服务提供商对有关事实和实施的措施保密。”第4款规定:“本条款规定的权力和程序应遵守第14条、第15条的规定。”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:158.
(2)《网络犯罪公约》第21条共4款,规定了对内容数据的截获。第1款规定:“对国内法规定的一系列严重犯罪,缔约国应当通过立法或者其他必要的措施,授权主管当局:(1)在本国领域内通过技术手段收集或者记录,通过计算机系统传输的,与特定通信相关的内容数据;或者(2)强制服务提供商”在其现有的技术能力范围内,通过技术手段或者提供合作和协助,实时收集或者记录前述内容数据。”第2款规定:“在缔约国基于其国内法律体系,不能采用第1款第1项措施时,可以改为采用必要的立法和其他措施,以确保其领域内应用技术手段传输的,与特定通信相关的内容数据的实时收集和记录。”第3款规定:“缔约方应采用必要的立法和其他措施,以责令服务提供商对有关事实和实施的措施保密。”第4款规定:“本条款规定的权力和程序应遵守第14条、第15条的规定。”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:158-159.
[2]杨婷.论大数据时代我国刑事侦查模式的转型[J].法商研究,2018(2):29.
[3]董邦俊,黄珊珊.大数据在侦查应用中的问题及对策研究[J].中国刑警学院学报,2016(2):9.
[4]樊崇义,李思远.论电子证据时代的到来[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2016(2):102-103.
[5]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2011:111.
[6]刘鹏,吴兆峰,胡谷雨.大数据—正在发生的深刻变革[J].中兴通讯技术,2013(4):2.
[7]陈光中.证据法学[M].北京:法律出版社,2015:152.
[8]刘品新.网络时代刑事司法理念与制度的创新[M].北京:清华大学出版社,2013:216-217.
[9]刘品新.论网络时代侦查模式的转变[J].山东警察学院学报,2006(1):74-74.
[10]高波.大数据时代下电子数据证据的挑战与机遇[J].重庆大学学报(社会科学版),2014(3):118.
[11]樊崇义.刑事证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2014:884-889.
[12]刘建华.大数据时代挖掘隐私证据的可采性原则研究[J].江西社会科学,2017(9):198-199.
[13]陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学,2014(5):114.
[14]皮勇.《网络犯罪公约》中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较[J].中国法学,2003(4):150-151.
[15]王志刚,杨敏.电子数据冻结程序运行障碍析解,载潘金贵.证据法学论丛(第6卷)[M].北京:中国检察出版社,2017:17-18.
[16]于志刚.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:157.
[17]胡铭.大数据、信息社会和刑事司法变革[J].法治现代化研究,2017(3):31.
(1)有观点认为传统的侦查模式因不符合大数据时代刑事侦查的基本特征和规律,已无法适应我国刑事侦查现在和未来发展的需要,主要体现在口供中心主义的侦查理念不符合现代司法文明、以经验破案的侦查模式难以适应新型的犯罪态势、人力密集型侦查模式缺乏效益、回溯式侦查模式难以起到预防犯罪的目的。参见杨婷.论大数据时代我国刑事侦查模式的转型[J].法商研究,2018(2):26-27.
(1)电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
(1)《网络犯罪公约》第18条共3款。第1款规定:“缔约国应当通过立法或者其他必要措施,授权主管当局命令:(1)其本国领域内的人提交拥有或控制,并存储在计算机系统或计算机数据存储介质中的特定计算机数据;(2)在本国领域内提供服务一方提交与其拥有或者控制的服务相关的用户信息。”第2款规定:“本条款涉及的权力和程序必须服从第14条和第15条(主要涉及证据调查的适用范围、条件和保障)。”第3款规定:“基于本条之目的,术语‘用户信息’是指由服务提供商持有的所有包括计算机数据或其他数据的信息,通过服务而不是流量数据或内容数据与服务相关联……”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:140-142.
(1)《电子数据规定》第8条:收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。
(2)《电子数据规定》第9条:具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值:(一)原始存储介质不便封存的;(二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(三)原始存储介质位于境外的;(四)其他无法扣押原始存储介质的情形。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。
(3)《电子证据规定》第11条:具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结:(一)数据量大,无法或者不便提取的;(二)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的;(三)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的;(四)其他需要冻结的情形。
(4)《电子证据规定》第12条:冻结电子数据,应当制作协助冻结通知书,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的,应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法:(一)计算电子数据的完整性校验值;(二)锁定网络应用账号;(三)其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。
(1)《网络犯罪公约》第20条共4款,规定了对流量数据的实时收集。第1款规定;”缔约国应当通过立法或者其他必要的措施,授权主管当局:(1)在本国领域内通过技术手段,实时收集或者记录通过计算机系统传输特定通讯而产生的流量数据;或者(2)强制服务提供商,在其现有的技术能力范围内,通过技术手段或者提供合作和协助,实时收集或者记录前述流量数据。”第2款规定:“在缔约国基于其国内法律体系,不能采用第1款第1项措施时,可以改为采用必要的立法和其他措施,以确保其领域内应用技术手段传输的,与特定通信相关的流量数据的实时收集和记录。”第3款规定:“缔约方应采用必要的立法和其他措施,以责令服务提供商对有关事实和实施的措施保密。”第4款规定:“本条款规定的权力和程序应遵守第14条、第15条的规定。”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:158.
(2)《网络犯罪公约》第21条共4款,规定了对内容数据的截获。第1款规定:“对国内法规定的一系列严重犯罪,缔约国应当通过立法或者其他必要的措施,授权主管当局:(1)在本国领域内通过技术手段收集或者记录,通过计算机系统传输的,与特定通信相关的内容数据;或者(2)强制服务提供商”在其现有的技术能力范围内,通过技术手段或者提供合作和协助,实时收集或者记录前述内容数据。”第2款规定:“在缔约国基于其国内法律体系,不能采用第1款第1项措施时,可以改为采用必要的立法和其他措施,以确保其领域内应用技术手段传输的,与特定通信相关的内容数据的实时收集和记录。”第3款规定:“缔约方应采用必要的立法和其他措施,以责令服务提供商对有关事实和实施的措施保密。”第4款规定:“本条款规定的权力和程序应遵守第14条、第15条的规定。”参见于志刚等主编.网络犯罪公约的修正思路[M].北京:中国法制出版社,2016:158-159.