从新兴权利到新兴法益——新兴权利研究的理论原点变换
|
摘要
近年来新兴权利的研究之所以难有实质性推进的重要原因之一就是基本范畴——新兴权利的错误,而基本范畴的错误则源于对基石性质的概念——法益的遗忘。权利一词只能在规范意义上使用,权利依附于法律文本,"新兴"的判断只能以现行法律文本作为参照系。所谓新兴权利,实际上说的是新兴法益。新兴法益的生成是基于普遍需求而非纯个体需求,应符合道德和习惯的要求,同时也不能违背法律的禁止性规定。新兴法益的创设应以义务配置的必要性与可行性为推导前提,法益的类别则应以义务人的身份和义务的内容为推导前提。新兴法益的生成必须借助包含禁止性原则的一般条款,根据是否包含"权益"或"利益"等法益之替代概念而在裁判结果的表述上有所区别,包含"其他权利""等权利"之类开放性表达的"剩余权利"条款不能充当新兴法益保护的法律依据。新兴权利研究的理论原点正在经历从"权利"到"法益"的变换。
引文
[1]周赟:《新兴权利的逻辑基础》,《江汉论坛》2017年第5期。
[2]姚建宗:《新兴权利论纲》,《法制与社会发展》2010年第2期。
[3]姚建宗、方芳;《新兴权利研究的几个问题》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[4]王庆廷:《新兴权利渐进入法的路径探析》,《法商研究》2018年第1期。
[5]孙山:《寻找被遗忘的法益》,《法律科学》(西北政法大学学报)2011年第1期。
[6]陈彦晶:《发现还是创造:新型权利的表达逻辑》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第5期。
[7]刘小平:《新兴权利的证成及其基础---以“安宁死亡权”为个例的分析》,《学习与探索》2015年第4期。
[8]夏征农、陈至立主编:《辞海:第六版彩图本》,上海:上海辞书出版社2009年版,第1361页。
[9]余涌:《道德权利研究》,北京:中央编译出版社2001年版,第30页。
[10]谢晖:《民间规范与习惯权利》,《现代法学》2005年第2期,第3页。
[11]王方玉:《权利的内在伦理解析---基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》,《法商研究》2018年第4期,第82-92页。
[12]卡尔·威尔曼:《真正的权利》,刘振宇、孟永恒等译,北京:商务印书馆2015年版,第7页。
[13]霍姆斯:《法律的生命在于经验---霍姆斯法学文集》,明辉译,北京:清华大学出版社2007年版,第26页。
[14]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社2010年版。
(1)参见姜福东:《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》,《河北法学》2008年第5期;谢晖:《论新型权利生成的习惯基础》,《法商研究》2015年第1期等。
(2)江苏省淮安市清河区人民法院(2003)河民一初字第91号民事判决书。
(3)江苏省淮安市中级人民法院(2003)淮民一终字第489号民事判决书。
(4)参见广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。该案中法院认定:“被告这种以故意违背善良风俗的方法,以允诺结婚骗取原告的信任而发生性关系……被告依法应承担精神损害赔偿责任”。
(5)参见重庆市第五中级人民法院(2006)渝五中民终字第225号民事判决书。该案中法院认定:“在我们国家几千年形成的传统文化和善良风俗中,生者对亡者的悼念和缅怀是一种约定俗成的习惯,这种习惯应当受到人们的尊重。”
(1)参见郭道晖:《论权利推定》,《中国社会科学》1991年第4期;王涌:《民法中权利设定的几个基本问题》,《金陵法律评论》2001年春季卷。
(2)广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。
(3)上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第11151号民事判决书。
(1)参见北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第17417号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。
(2)四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832 号民事判决书。
[2]姚建宗:《新兴权利论纲》,《法制与社会发展》2010年第2期。
[3]姚建宗、方芳;《新兴权利研究的几个问题》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[4]王庆廷:《新兴权利渐进入法的路径探析》,《法商研究》2018年第1期。
[5]孙山:《寻找被遗忘的法益》,《法律科学》(西北政法大学学报)2011年第1期。
[6]陈彦晶:《发现还是创造:新型权利的表达逻辑》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第5期。
[7]刘小平:《新兴权利的证成及其基础---以“安宁死亡权”为个例的分析》,《学习与探索》2015年第4期。
[8]夏征农、陈至立主编:《辞海:第六版彩图本》,上海:上海辞书出版社2009年版,第1361页。
[9]余涌:《道德权利研究》,北京:中央编译出版社2001年版,第30页。
[10]谢晖:《民间规范与习惯权利》,《现代法学》2005年第2期,第3页。
[11]王方玉:《权利的内在伦理解析---基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》,《法商研究》2018年第4期,第82-92页。
[12]卡尔·威尔曼:《真正的权利》,刘振宇、孟永恒等译,北京:商务印书馆2015年版,第7页。
[13]霍姆斯:《法律的生命在于经验---霍姆斯法学文集》,明辉译,北京:清华大学出版社2007年版,第26页。
[14]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社2010年版。
(1)参见姜福东:《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》,《河北法学》2008年第5期;谢晖:《论新型权利生成的习惯基础》,《法商研究》2015年第1期等。
(2)江苏省淮安市清河区人民法院(2003)河民一初字第91号民事判决书。
(3)江苏省淮安市中级人民法院(2003)淮民一终字第489号民事判决书。
(4)参见广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。该案中法院认定:“被告这种以故意违背善良风俗的方法,以允诺结婚骗取原告的信任而发生性关系……被告依法应承担精神损害赔偿责任”。
(5)参见重庆市第五中级人民法院(2006)渝五中民终字第225号民事判决书。该案中法院认定:“在我们国家几千年形成的传统文化和善良风俗中,生者对亡者的悼念和缅怀是一种约定俗成的习惯,这种习惯应当受到人们的尊重。”
(1)参见郭道晖:《论权利推定》,《中国社会科学》1991年第4期;王涌:《民法中权利设定的几个基本问题》,《金陵法律评论》2001年春季卷。
(2)广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。
(3)上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第11151号民事判决书。
(1)参见北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第17417号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。
(2)四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832 号民事判决书。